原告：甲市丙县A房地产有限公司
被告：甲市丙县B城市管理综合执法局
被告：甲市丙县C国土资源局
2009年12月29日，自然人郑某在丙县土地招拍挂活动中，竞拍而得丙县内一块国有土地；后该块土地由郑某等人共同成立的原告A公司进行房地产开发。A公司于2010年始至2011年，取得各项行政许可后，开始进行商住楼的建设、预售活动。2015年始，丙县住房和城乡规划建设局以“建筑物存在超计容建设行为”为由停止办理购房人的不动产登记手续。
2016年6月27日，丙县住房和城乡规划建设局向B城市管理综合执法局作出[2016]51号函复，认定“建筑物5至29层共计超计容建筑面积为3461.44平方米，项目原屋面（即楼顶）原镂空造型部分浇灌封闭面积234.09平方米”，以及“超计容部分3461.44平方米部分是‘无法消除影响且不能拆除’， 浇灌封闭面积234.09平方米部分，可恢复至原审批通过的建筑设计方案”。
2016年9月18日，B城市管理综合执法局作出 [2016]第077号《行政处罚决定书》，以“建筑物5至29层共计超计容建筑面积为3461.44平方米，屋面浇灌封闭面积234.09平方米”为处罚事实根据，以《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《福建省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第六十七条为处罚法律依据，对A公司作出如下处罚，“对5至29层的违法超计容面积为3461.44平方米处以工程造价10%的罚款，合计581521.92元；责令A公司十五日内对屋面浇灌封闭面积自行拆除”。
2016年9月19日，C国土资源局作出[2016]第167号《关于催维超容积率部分建筑土地出让金的通知》，认定“超计容建筑面积为3461.44平方米”，以福建省人民政府办公厅转发福建省建设枯、福建省国土资源局《关于开发项目容积率管理意见的通知》闽政办[20017]190号文件（未指明哪一条）为据，对A公司作出如下决定：A公司应按原楼面地价的3倍补缴土地出让金共计5730691元。
2016年夏初，A公司就因楼盘的不动产登记手续被暂停而向本律师事务所寻求法律帮助。因此，本所行政法律师服务团队陪伴A公司一起走过了从丙县住房和城乡规划建设局、B城市管理综合执法局、C国土资源局所有行政行为的启动、行政调查（包括处罚前听证）直至一、二审诉讼程序。
在陪伴A公司一起处理该案的过程中，基于对案情的充分了解，本所律师提出如下法律分析意见：
第一、鉴于A公司对于“5至29层超计容面积3461.44平方米”、“屋面浇灌封闭面积234.09平方米”予以认可的情况，所以，本案的“城乡规划处罚事实认定”方面不作为诉讼准备的重点。
第二、全案把对两行政机关在“法律适用是否正确”的分析作为诉讼准备重点。
B城市管理综合执法局作所援引的《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《福建省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第六十七条，根据文义解释（又称为语法解释）的方法，可知，对于违反规划许可而实施建筑行为的行为人，前述法条是根据“违法建筑物对城乡规划违反的轻重程度”，依次规定了三种对其可实施的行政处理行为：对于“可以采取改正措施消除对规划实施的影响的”，规定的是“责令改正（行政命令）+罚款（行政处罚）”；对于“无法采取改正措施消除对规划实施的影响的”，规定的是“限期拆除（行政命令）”，未规定“可予罚款”；对于“无法采取改正措施消除对规划实施的影响、且不可拆除的”，规定的是“没收（行政处罚）+罚款（并处行政处罚）”。【编者按：参见本所律师在本所微信公众账号发布的调研文章《对城乡规划法第64条的语法解释与适用分析》】
根据前述语法解释而得出的“三项行政处理行为实施条件（即公权力启动之法律事实）”理论，律师进一步提出了两案的解决思路：
首先，当丙县住房和城乡规划建设局于2016年6月27日向B城市管理综合执法局作出的[2016]51号函复中，对于“超计容3461.44平方米建筑”部分已作出“无法消除影响且不能拆除”时，B城市管理综合执法局所能实施的法定行政行为只能是“没收+罚款”，据此，B城市管理综合执法局作出的[2016]第077号《行政处罚决定书》中存在着非常明显的“适用法律严重错误”；
其次，假如，既然B城市管理综合执法局对于“超计容3461.44平方米建筑”部分作出了“没收”处罚，那么，这部分建筑物在物权上就归属“国家所有”，进而，也就不存在说A公司公司应当为“国家所有”的建筑物补缴任何的土地出让金；
更何况，C国土资源局所援引的福建省人民政府办公厅转发福建省建设枯、福建省国土资源局《关于开发项目容积率管理意见的通知》闽政办[20017]190号文件中关于“补缴土地出让金”的规定，指的是“开发商申请改变规划条件”下，“依申请”而作出的“补缴决定”，而本案中也并不存在A公司公司“申请改变规划”的“申请行为”，所以，C国土资源局单方面作出的[2016]第167号《关于催维超容积率部分建筑土地出让金的通知》，在实质上属于“缺乏法律依据的非法征收”行为。
事实上，在2016年8月24日B城市管理综合执法局应A公司申请而召开的听证会上，律师就已经明确向该局提出陈述申辩意见“对于违建建筑物已达到无法消除对规划实施的影响的严重程度时，单处罚款是没有法律依据的，B城市管理综合执法局应当作出的是处理行为是，要么强制拆除，要么没收后才能并处罚款”。但是，B城市管理综合执法局对该项陈述申辩意见置之不理，仍然作出“单处罚款”的行政处罚决定。B城市管理综合执法局在明知不可为的情况下仍然为之，其动机在C国土资源局次日就作出[2016]第167号《关于催维超容积率部分建筑土地出让金的通知》时就十分明显了：B局的“单处罚款而不没收”就是为了C局可以顺利作出补缴土地出让金的行政决定。
更加具有戏剧性的是，在一审时，B城市管理综合执法局坚称“超计容3461.44平方米建筑”部分已达到“无法消除对规划实施的影响”的违法程度，然而，到了二审，却改口称“超计容3461.44平方米建筑”的违法程度是“可以采取措施消除对规划实施的影响”，然而，这一改口却恰恰与B局自己向法院提交的证据，由丙县住房和城乡规划建设局于2016年6月27日向B局作出的[2016]51号函复这一公文证据中的生效公文认定事实，相违背。只能说，B局为了让C局作出的[2016]第167号《关于催维超容积率部分建筑土地出让金的通知》可以得到支持，也真是操碎了心。
第三、全案同时把对两行政机关在“行政程序是否合法”的分析作为辅助地位的诉讼理由。
首先，B城市管理综合执法局在[2016]第077号《行政处罚决定书》中关于“责令A公司自行拆除屋面浇灌封闭部分”的行政命令，本所律师认为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条关于“作出限期拆除决定后，当事人逾期不拆除的……县级以上政府责成有关部门采取强制拆除措施”的程序规定，将本应由政府机关承担的强制拆除职责予以放弃（实则构成“行政不作为”），反而把拆除行为责任无限期地转嫁给A公司公司。
其次，C国土资源局在缺乏A公司“申请变更规划”的申请行为证据的情况下，单方面作出[2016]第167号《关于催维超容积率部分建筑土地出让金的通知》，不但缺乏该征收行为权力来源，而且也未尽保护A公司知情权与话语权的程序职责，构成严重的程序违法。
根据福建省高级人民法院《关于部分行政案件实行跨奈行政区划管辖的公告》，本所律师代理A公司向甲市乙区人民法院对两项行政行为分别提起撤销之诉。
2017年4月6日，乙区人民法院分别作出2016行初96号、2016行初97号行政判决：
在2016行初97号行政判决中，乙区人民法院在“本院认为”部分分析称，“……对于不能拆除违法建设的，理应在没收实施或者违法收入后，依不足以纠正这类违法行为的情况下，才可以并处罚款。因为没收……是上述规定中必须适用的内容，罚款属于选择适用的内容……”，据此，乙区人民法院判决“撤销[2016]第077号《行政处罚决定书》、责令B城市管理综合执法局重新作出行政行为”。
在2016行初96号行政判决中，乙区人民法院在“本院认为”部分分析称，“……B城市管理综合执法局作出的[2016]第077号《行政处罚决定书》已被本院判决撤销并重作，因其重作存在对涉案违法建筑物处以‘没收实物或者违法收入’的可能，一旦作出上述处罚，涉案违法建筑即被收归国有，也就不存在补缴土地出让金的问题……”，据此，乙区人民法院判决判决“撤销 [2016]第167号《关于催维超容积率部分建筑土地出让金的通知》”。
2017年8月2日，甲市中级人民法院对两行政机关的上诉，分别作出2017行终37号、2017行终38号行政判决，均“驳回上诉，维持原判”。
全案重中之重的关键点，在于对《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的理解与适用，承办律师运用语法解释方法对该条规定进行分析，从而得出“违建建筑物的违法程度达到无法采取改正措施消除对规划实施的影响之程度时，必须先没收，并处罚款才能实施”分析结论；该分析结论被两级法院全面采纳，成为判决撤销B城市管理综合执法局作出的[2016]第077号《行政处罚决定书》的唯一理由；进而，律师提出的“建筑物被没收后收归国有，就不存在由A公司补缴土地出让金”的诉讼理由，也被两级法院所采纳，C国土资源局作出的[2016]第167号《关于催维超容积率部分建筑土地出让金的通知》因此被撤销。
当然，对于两级法院没有采纳承办律师提出来的“程序合法性质疑”诉讼理由，承办律师也已有了心理准备，因为，时至今日，理论与实务中仍然存在着《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条所规定的“限期改正”、“限期拆除”是行政处罚还是行政命令，亦或是行政强制措施之争论，再加上“重实体、轻程序”的行政及司法思维习惯，所以，承办律师一开始就把程序违法方面的分析内容作为辅助诉讼理由。
当然，对于“程序合法性质疑”诉讼理由未被采信，承办律师还是深感遗憾。因为，假如国家机关“重程序”、“重事中监管”，那么在A公司在实施“超计容建设”以及“屋面浇灌封闭”违建设行为之初，B城市管理综合执法局就及时履行《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条所规定的“责令停止建设”以及“限期拆除”的法定职责，那么，后来的“超计容建设3461.44平方米、屋面浇灌封闭234.09平方米”的违法结果也根本就不会产生，也就不会产生本次的一、二审行政争议。恰因国家机关“轻程序”，甚至是“放弃事中监管职责”，所以，大量的违法建筑也就在“默认的被纵容”中拔地而起，随之产生大量违建处理的行政争议。那么，试问：行政机关要不要因其“不履行法定监管职责”而向如A公司那样的管理相对人承担国家赔偿责任？这个问题，在未来是否又会形成实实在在的行政争议呢？难说！
“民告官”的行政诉讼案件，在法律技术层面上，并不复杂。政府机关若能忠诚履行党的“全面依法治国”之治理国策，严格履行法定职责、按法定程序实施行政管理行为，作为政府管理相对方的老百姓（包括各经营实体），焉能不喜欢一个因为规则明确、稳定而使得未来可预期的安定、和谐的美好生活？作为律师，没有办法改变政府传统的官僚作风，但可以在每个案件中尽职尽责地为客户提出最贴近法律本意的诉讼救济方案，帮助客户实现法律上的利益最大化，并通过发表的诉讼代理意见，让政府、让司法机关听到一份严谨调研后形成的法律智力成果……以此，为“法治中国”之梦，尽每位律师一份绵薄之力。
【作者信息】
黄乐律师，福州市律师师协会行政法专业委员会成员，自1995年5月始专门从事行政法法务工作，案件范围涉及土地、规划、环境保护、市容建设、公安、交通、工商、税务、劳动、卫生等多个行政管理领域。
