【摘 要】 近年来在中央的大力支持下，各地金融机构都在进行如农房、宅基地抵押的农村金融改革。本文旨在此背景下探讨农房、宅基地抵押的法律可行性及实践探索中所存在的问题，并提出相应建议。
【关键词】 农房 宅基地 抵押
《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题决定》明确“农村金融是现代农村经济的核心”、“扩大农村有效担保物范围”。《中共中央国务院关于加大统筹城乡发展力度进一步夯实农业农村发展基础的若干意见》、2010年《政府工作报告》提出切实改善农村金融服务的有关任务，国务院相关部门亦在积极推动农村金融体制改革试点，拓展农民的融资渠道，意图解决困扰农村、农业现代化建设已久的资金问题。在此背景下，研究农村农房、宅基地抵押融资实务，寻找唤醒农房、宅基地这一沉睡资本的合法化、合理化路径就具有了很强的现实意义。
一、农房、宅基地抵押融资现状
相比于城市而言，农村金融体系不健全，农民融资需求很难得到满足。金融机构在办理农村金融业务时，除了一些小额度的政策性信用贷款或者联保贷款外，多要求农民提供担保，而农民所能提供的抵押担保物范围本十分有限，加之目前对作为农民最大资产的农房与宅基地基本没有开放抵押业务，导致农民融资途径狭隘，融资能力十分有限。
2008年10月，中国人民银行、银监会联合对中部六省和东北三省部分有条件的县、市，开展加快推进农村金融产品和服务方式创新试点[1]。2010年7月，中国人民银行、中国银监会、中国证监会、中国保监会联合下发《关于全面推进农村金融产品和服务方式创新的指导意见》，明确提出探索开展宅基地使用权抵押贷款业务。目前各地都已进行了一系列的试点工作，以我省为例：“目前福建多数设区市都开办了宅基地使用权抵押贷款业务，承办金融机构以农村合作金融机构(含农村合作银行)为主，截至2010年6月末，全省金融机构累计发放宅基地使用权抵押贷款37.56亿元，月末余额9．58亿元，比年初增加2653．34万元。总体看，金融机构对宅基地使用权抵押贷款业务较为谨慎、2010年6月末贷款余额中近80％贷款抵押成数在50％以下；同时宅基地使用权抵押贷款用途以非农生产经营为主，占81.52％，这与金融机构目前多接受城乡结合部、小城镇的宅基地抵押有关。这些地域的农民非农化程度较高。目前全省宅基地使用权抵押贷款不良率7.2％，高于全省金融机构同期平均不良贷款率6.12个百分点” [2]。应该说，抵押试点情况差强人意，尚在初期探索阶段。
二、农房、宅基地抵押融资的法律可行性分析
1、农房、宅基地抵押融资的法律障碍
金融机构难以开展农房、宅基地抵押融资业务的一个重要原因，是开展该项业务存在较大的法律风险。具体而言：
《中华人民共和国担保法》第三十七条规定：“下列财产不得抵押：（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权”，《中华人民共和国物权法》的表述与此统一，其第一百八十四条规定：“下列财产不得抵押：（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外”。故一般认为，农村宅基地抵押为我国现行法律所禁止。
那么农房抵押是否亦被法律禁止呢？《中华人民共和国物权法》第六十四条规定：“私人对其合法的收入、房屋、生活用品、生产工具、原材料等不动产和动产享有所有权。”虽然农村房屋宅基地为集体所有，但农房按此规定应为农民个人所有，其理应享有占有、使用、处分、收益四项权能，农房的抵押权不应当受到约束。且从担保法三十七条及物权法第一百八十四条的抵押禁止性规定来看，农房不在其规定的禁止抵押之列。故从我国现行法律的正面阐述及反面禁止的角度来分析，似乎可以认为，法律并不禁止农房抵押。不过我国法律体系上一贯采用“房地一体”模式，如《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十二条规定：“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押”，《中华人民共和国担保法》第三十六条规定：“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押”，加之《中华人民共和国物权法》第一百八十二条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。”至此，似乎亦构成了一个完整的法律逻辑，即法律虽然没有明确禁止抵押农房，但由于抵押农房时宅基地应当一并抵押，故农房抵押亦被法律所禁止。
2、农房、宅基地抵押融资的法律再探析
至此，我们是否就可以认为农房与宅基地抵押皆为国家法律所禁止，在法律没有进行相应修订之前，进行农房、宅基地抵押融资试点于法无据呢？笔者认为并非如此，具体理由有：
城市房地产管理法第三十二条、担保法第三十六条等法律规定仅适用于城市房屋，不能简单类推至农房及宅基地。至于《中华人民共和国物权法》第一百八十二条“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押”的规定，由于我国物权法中对宅基地与建设用地使用权是区分表述的，宅基地独立规定于建设用地之外，故虽从广义而言宅基地为建设用地的一种，但并不能认为该一百八十二条亦适用于宅基地使用权。另外，全国人大法工委对一百八十二条规定有做出说明，认为该条所称的建筑物主要是指国有土地上的建筑物和乡（镇）、村企业的厂房等建筑物，建设用地使用权包括城市住宅和设施用地、工矿、水利旅游、军事设施用地[3]。即不应认为农村房屋抵押当然适用该条规定。作为物权法的起草部门，人大法工委的论著应当有一定的权威性。
此外有学者从其他角度指出：“《物权法》第184条第2款规定,宅基地使用权不得抵押。有人由此得出农民房屋也不得抵押的结论。这一理解是不妥的。宅基地使用权不得抵押,只是不能单独抵押,并不是说农民的房屋也不能抵押。《物权法》第180条第1款规定,农民的住房是可以抵押的[4]”，“宅基地单独抵押与宅基地随同房屋一并抵押是有区别的。从我国现行法来看,法律并没有对农民房屋的转让作出太多限制,也没有禁止农民以其房屋设立抵押[5]”笔者认为这些观点值得赞同。
综上，我国农房及宅基地抵押融资虽然都存在较大反对意见及“合理”理由，但细致分析后可以认为，农房及宅基地抵押融资有合法性依据，且符合社会发展的需要，在理论及实务中都完全存在开展的空间。
三、农村房产、宅基地抵押的实践探索及评析
各地在农房、宅基地抵押融资实践探索中主要采用了以下几种模式：
1、直接允许宅基地进行抵押。
如我省试点中，农民取得《房屋所有权证》及《宅基地使用权证》，且证明抵押房屋在依法偿债后有适当居住场所的条件下，经所在农村集体经济组织同意，可以申请抵押贷款[6]。该种模式要求《房屋所有权证》及《宅基地使用权证》一并进行抵押，抵押机关依据政策予以登记。
该模式实际是利用地方出台的试点政策来直接突破农房、宅基地抵押的坚冰，其优势是操作简单，但也存在明显缺陷。在理论界对宅基地抵押争论较大，实务界基本否定宅基地抵押法律效力的情况下，即使地方出台了支持的政策及办法，在产生法律纠纷时依然难以保证宅基地抵押的效力及金融机构的权益，法律风险极大。实践中如石狮就因法院的判决而叫停宅基地抵押贷款业务[7]。
2、变更土地属性，将宅基地转化为农村建设用地继而进行抵押融资。
如成都市《成都市农村房屋抵押融资管理办法（试行）》规定：农户在同时具备《房屋所有权证》及《宅基地使用权证》，确保房屋偿债后有恰当居所，将房屋所占范围的宅基地使用权变更为集体建设用地使用权，并向集体申请该建设土地使用权的出让，承诺今后不再申请宅基地的情况下，可以申请抵押贷款。
该种模式实质上是对宅基地能否抵押的问题进行了规避，直接以宅基地转化为法律允许抵押的建设用地使用权形式实现了农房与宅基地的抵押融资。但是该模式也存在不少问题，如宅基地转为建设用地是否应当缴纳土地出让款，建设用地土地是否有年限、年限该如何设定，农民归还贷款后建设用地如何变更为宅基地，若无法变更是否导致农民“失地”问题等等。另外，笔者担心此方式如果被滥用，将可能导致严重破坏国家现有土地政策，导致新的社会问题的产生。
3、对农房单独设定抵押，实现抵押权时兼及处置宅基地。
各地试点中，还有一种模式为：以农房单独设定抵押权（并不要求宅基地亦设定抵押），在农房抵押权实现条件具备时将农房连同宅基地共同折价、拍卖、变卖。如湖州市《湖州市农村住房抵押借款暂行办法》所规定，办理房屋抵押登记的，应在《房屋所有权证》上做他项记载，借款人到期不履行债务时，金融机构有权依法以该房屋折价或者以拍卖、变卖该房屋所得的价款优先受偿。
如前文分析所述，我国法律并不要求抵押农房时一并抵押宅基地，法律亦未禁止宅基地的流转，故湖州市的做法具有合法性基础，具有较强的可行性。
笔者在此需要补充说明的是，以上几种模式其实都无法解决另一个共同的重大问题，即农房、宅基地的流转限制问题。《国务院办公厅关于加强土地管理严禁炒卖土地的通知》(国办发『1999139号)中“农民住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造的住宅发放土地使用证和房产证”及国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》“禁止城镇居民在农村购置宅基地”等规定，实际严格限定了我国宅基地的流转对象仅为集体经济内部成员。结合我国农村目前的“熟人社会”的实际情况，无疑将导致抵押物流转困难，变现难度大的实际问题，进而大大影响金融机构办理农房、宅基地抵押贷款业务的积极性。
四、结论及建议
我国农民融资难问题已经成为制约农业、农村现代化发展，制约农民致富的瓶颈问题，而进行金融创新，开放农房与宅基地融资市场不失为一条解决该问题的有效路径。虽然目前我国法律法规对农房、宅基地抵押问题并没有清晰规定，但从担保法、物权法、土地管理法、房地产管理法等诸多法律及实践探索情况综合判断，其在法律上具有合法性，实务上存在操作空间。
另，在我国目前严格限制农房、宅基地流转范围的法律背景下，农房、宅基地抵押依然难以发挥其理应发挥的重要融资作用。故当前改善农村融资环境仍需要因地制宜，建立农民的多渠道融资平台，将如财政直补担保、农具农机担保、林权抵押乃至宅基地抵押融资的探索实践结合起来，构建多元化的农村金融融资体系，最终实现农村现代化的目标。
作者信息：
池建伟律师，福建农林大学法学学士，曾先后为福建麦田担保有限公司、福州建工（集团）总公司、中国水利水电第十六工程局有限公司提供专业法律服务，熟悉合同法、劳动法、建筑法和房地产法。
