作者：兰友鹏
2019年10月21日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（以下简称《非法放贷意见》）公布实施。一石激起千层浪，这一消息在企业、金融、法律界炸开锅，各种惊恐、悲观文章在朋友圈流传，“高利贷入罪”、“民间融资的冬天”、“民间借贷的拐点”等观点在一些标题党的描述下，严重误导民众。本文对《非法放贷意见》主要内容以及相关规定进行梳理，以正视听，同时，还对非法放贷是否构成非法经营罪存在争议的原因进行剖析，提出完善建议。
一、《非法放贷意见》综述
《非法放贷意见》总共八个条文，第一条规定放贷构成非法经营罪的客观方面构成条件；第二条与第三条对放贷构成非法经营罪的条件之一“情节严重”进行明确；第四条对放贷构成非法经营罪的条件之一“不特定对象”进行明确；第五条对非法放贷的数额、情节条件作出规定；第六条与第七条对非法放贷相关行为构成除非法经营罪之外的其它犯罪时的处理作出规定；第八条则是对该司法解释的溯及力问题作出规定。
二、非法放贷构成非法经营罪的相关规定
根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定，非法经营罪，是指违反国家规定，有下列非法经营行为之一的犯罪：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件；（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的，或者非法从事资金结算业务的；（四）从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。
非法放贷构成非法经营罪的刑法依据是上述规定第（四）项情形。但在《非法放贷意见》之前，关于非法放贷行为（如高利贷、对公众发放贷款）是否构成非法经营罪，存在争议。
2011年4月8日，最高人民法院发布《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）指出，各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。
2012年2月26日，最高人民法院作出《关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复》（[2012]刑他字第136号）指出，被告人何伟光、张勇泉等人发放高利贷的行为具有一定的社会危害性，但此类行为是否属于刑法第二百二十五条规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，相关立法解释和司法解释尚无明确规定，故对何伟光、张勇泉等人的行为不宜以非法经营罪定罪处罚。
上述批复作出后，司法实践中相对统一了一般放贷行为不构成非法经营罪的做法。但此次《非法放贷意见》的颁布实施，体现出最高人民法院对高利贷行为是否构成犯罪的观点，做了根本改变。
虽然某一行为的“入罪”应当由刑法规定，但《非法放贷意见》对高利贷构成其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为首次作出规定，明确高利贷构成非法经营罪的标准，因此，称《非法放贷意见》的发布，让一些非法高利贷行为“入罪”也并不无过。
三、对非法放贷构成非法经营罪的客观方面构成要件的梳理
《非法放贷意见》第一条、第二条、第三条与第四条对非法放贷构成非法经营罪的客观方面构成要件做出规定，根据该规定，非法放贷构成非法经营罪在客观方面应同时符合以下条件：
1.有超过年利率36%的高利放贷行为
需要指出的是，《非法放贷意见》中采用了“实际年利率”的表述，这就意味着司法实践中经常出现的利息之外的介绍费、管理费等都有计入实际年利率的风险，而违约金、砍头利等情形导致增加利率均会计入实际年利率，这些费率总计超过年利率36%，就将构成高利放贷。
2.经常性
《非法放贷意见》第一条第二款明确规定为2年内出借10次以上，贷款到期后延期的按1次处理。
3.涉案金额或者涉案情节达到规定条件
《非法放贷意见》第二条、第三条对此作了规定：
一是正常标准。即： 个人非法放贷数额累计在200万元以上的，单位非法放贷数额累计在1000万元以上的；个人违法所得数额累计在80万元以上的，单位违法所得数额累计在400万元以上的；个人非法放贷对象累计在50人以上的，单位非法放贷对象累计在150人以上的；造成借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的。
二是特殊标准。即虽未达到上述正常标准，但是达到前述数额、数量标准的80%，且二年内因实施非法放贷行为受到行政处罚二次以上的；或以超过72%的实际年利率实施非法放贷行为10次以上的。
4．借款人为社会不特定对象
《非法放贷意见》第四条规定，如果仅向亲友、单位内部人员等特定对象出借资金不在此列。但如果以变相形式，将不特定人员先行特定化，再发放贷款的，也视为社会不特定对象。以非法吸收公众存款罪司法实践为例，在具体案件中，往往对“亲友”标准难以把握，各地司法机关往往会根据一定报案人数标准和社会影响力因素来决定是否立案。
达到前述客观方面条件，构成非法经营罪的，判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。此外，《意见》还规定了“情节特别严重”的认定标准（涉案金额达到正常标准的5倍）。达到情节特别严重标准的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或没收财产。
笔者认为，《非法放贷意见》对非法放贷构成非法经营罪设定的入罪条件标准是严格的，社会上大多数的民间借贷行为不会达到入罪标准，《非法放贷意见》完全不会对正常的民间融资产生不利影响，有关人员完全没有必要因此对民间融资持悲观态度，更没有恐慌必要。
四、对非法放贷是否构成非法经营罪存在争议的原因剖析及完善建议
由于《中华人民共和国刑法》未设专门罪名，因此，对于非法放贷的行为，只能按非法经营罪追究刑事责任。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定，行为构成非法经营罪的前提是“违反国家规定”。多年来，对于非法放贷是否构成非法经营罪存在争议的主要原因是非法放贷行为是否违反国家规定，并不十分明确。
最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》指出，根据《中华人民共和国刑法》第九十六条规定，刑法中的“国家规定”是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。而对于违反地方性法规、部门规章的行为，该通知明确规定，不得认定为“违反国家规定”。
各国都对经营金融业务都会予以从业资格限制。而银行金融业务最重要的有两个方面：一是发放贷款，二是吸收存款。我国的法律中，对禁止发放贷款的规定与禁止非银行吸收存款的规定相比，后者明显比前者更加明确和坚定。这是因为，放贷行为在民间普通存在，大多数放贷行为不但不具有社会危害性，反而还有利于社会发展，在实务中，放贷行为的合法与非法界线实在难以划分。
《中华人民共和国商业银行法》第十一条第二款规定，未经中国人民银行批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务。该法律条文并未明确将发放贷款作为禁止对象。国务院1998年7月13日发布、2011年1月8日修订的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》以及2006年10月31日通过、2007年1月1日施行的《中华人民共和国银行业监督管理法》中也未见明确的非法放贷的标准和禁止发放贷款条款。
事实上，我国法律体系中，对于禁止经营贷款业务，仅在部门规章中予以了规定。中国人民银行发布、1996年8月1日开始实施的《贷款通则》第二十一条规定：“贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》，并经工商行政管理部门核准登记。”第七十三条：“行政部门、企事业单位、股份合作经济组织、供销合作社、农村合作基金会和其他基金会擅自发放贷款的；企业之间擅自办理借贷或者变相借贷的，由中国人民银行对出借方按违规收入处以１倍以上至５倍以下罚款，并由中国人民银行予以取缔。”
也正是因为禁止贷款的规定仅在部门规章有规定，因此，一段时间以来，企业间借贷合同的法律效力问题存在重大争议。最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》（法（经）发<１９９０>２７号）和《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》（法复〔１９９６〕１５号）持完全否认态度，将企业间借贷归于无效。《中华人民共和国合同法》于1999年实施后，因合同法规定违反法律、行政法规强制性规定合同无效。据此，违反部门规章的合同不能归于无效。由此，企业间借贷合同效力之间产生争议，各地法院裁判尺度不一。 直到2015年6月23日最高人民法院颁布的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）的颁布，企业间借贷合同效力之争才落下帷幕。
对于高利贷行为所持的司法态度，从最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（法（民）［1991］21号）第6条规定“不保护”，到最高人民法院颁布的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第二十六条的“高利贷部分无效”规定，再到此次《非法放贷意见》将符合条件的高利贷行为列为非法经营罪打击对象，均只是在司法解释的层次规定，仍然并非符合《刑法》第九十六条规定的“国家规定”。
综上，笔者认为，在禁止非法贷款的规定，还处在部门规章、司法解释的层次的现阶段，将非法放贷归入以“违反国家规定”为前提条件的非法经营罪打击范围并，不符合《中华人民共和国刑法》之规定。为此，笔者建议，全国人民代表大会及其常务委员会或者国务院应当尽快颁布相符合“国家规定”的法律文件，将非法放贷纳入禁止范围，方符合罪刑法定之刑法基本原则之精神。
