案情简介 

(一）拒绝结算，引起争端 

2003年2月20日，甲公司与乙公司下属丙分公司签订《工程施工联营协议书》，约定双方合作承揽业主单位A公司发包、B公司施工总承包的山东齐河至夏津段高速公路工程，中标后各承担50%的施工任务。

2003年8月28日，甲公司与B公司青银高速公路齐河至夏津段一合同项目经理部签订《山东省青银高速公路齐河至夏津段工程承包合同》，约定一合同段(k0+000-k15+000)甲公司施工。

2003年9月5日，甲公司与丙分公司签订《青银高速齐河至夏津段工程承包合同》，约定甲公司将一合同段中K2+231-k7+106路段内部分路基、桥涵及给排水防护工程采用包工包料方式按甲公司与业主签订的项目单价发包给丙分公司施工。后该工程于2005年建成通车。B公司与业主单位A公司完成结算后拖延结算甲公司工程款。2008年1月，甲公司与乙公司协商确定双方就该项目各自施工部分工程量及后续催讨工程款按照甲公司0.53、乙公司0.47的比例进行分配。虽经甲公司多年催讨，B公司均未进行结算和支付。

2013年1月6日，乙公司以山东高速已与总承包人B公司完成竣工结算以及总承包人已向甲公司支付相应工程款为由向福州市中级人民法院诉请甲公司支付剩余工程款7411076.8元及其利息，并诉请B公司及山东高速就该款项承担连带付款责任。

（二）引发新案，两面受敌

案件发生后，甲公司聘请许飞律师团队代理诉讼后律师团队提出了三种应诉方案，在经过甲公司领导充分讨论以及与原告实际施工人李某多次沟通无效后遂决定采取全面否定原告主张的应诉方案。

2013年2月28日，福州市中级人民法院组织开庭，庭审中，甲公司提出了双方就讼争工程工程款纠纷已另案解决、自身不存在拖欠工程款情形、根据双方合同目前付款条款未成就等主张；B公司提出了已超付工程款；山东高速提出了其与原告不存在合同关系以及已完全向B公司支付完毕工程款等主张。

因甲公司未保存诉争工程内业资料，而原告亦对调解持不配合态度，案件审理进展缓慢且对甲公司极为不利。庭审过程中B公司当庭向合议庭提出其已在济南市历下区人民法院向甲公司起诉要求返还超付的400余万元工程款，并申请合议庭终止案件审理。甲公司当庭提出依照双方合同明确约定分包合同的结算以总包合同结算和付款未前提并表示同意终止案件审理。后福州市中级人民法院经审查认可甲公司意见裁定中止本案审理。

（三）及时反诉，力争移送

为抓住案件转机、配合解决乙公司诉讼、促使福州市中级人民法院尽快驳回原告诉请，甲公司继续聘请许飞律师团队代理济南历下区人民法院案件应诉，同时为尽可能的消减“地方保护”对案件处理的不利影响，甲公司向济南市历下区人民法院提出反诉，诉请B公司支付工程款14918249元及其利息。因本诉和反诉合并金额已超济南市历下区人民法院级别管辖受案范围，甲公司在反诉立案后申请将案件移送济南市中级人民法院审理。不出甲公司代理人意料，济南市历下区人民法院合议庭明确表示不移送管辖，在继续开庭后要求甲公司撤回反诉另案处理。对济南市历下区人民法院合议庭的以上无理的非中立的行为和态度，代理律师及甲公司分管法务领导多次阐明理由仍未被采纳。无奈下，甲公司代理人在济南市历下区人民法院院长接待日向院领导投诉并据理力争，得到了分管副院长的高度重视并决定将案件移送上级中级人民法院审理。

（四）合力应诉，渐现曙光

因济南市中级人民法院已立案审理B公司与甲公司工程款纠纷，乙公司诉请甲公司分配工程款的基本理由已明显不成立且继续审理亦与民事程序法律相悖，为此，福州市中级人民法院最终认可甲公司的代理意见并于2014年6月12日裁定驳回乙公司的起诉，案件终结。

乙公司诉讼案终结后，乙公司及其实际施工人李某明显转变态度并开始配合甲公司积极向济南市中级人民法院应诉。至此，甲公司开始转变手无证据、两面被诉的极端不利局面并开始全力向B公司主张权利。

（五）三步并进，困局缓解

甲公司与B公司工程款纠纷案件移送济南市中级人民法院后，甲公司仍面临工程内业资料不足、外地应诉等一系列困难，情形仍不容乐观。为此，甲公司相关领导多次与实际施工人李某沟通协调并同意代理人的代理思路，连续向法庭提出追加山东高速为案件第三人、造价鉴定以及调取工程内业资料三项关键性申请。同时，为应对B公司本地起诉的现实优势，甲公司听取了代理律师建议另行聘请了济南市中级人民法院所在地的山东睿扬律师事务所律师与福建名仕律师事务所许飞律师共同代理诉讼。

经多方努力，法庭批准了甲公司上述三项申请，甲公司在案件审理中开始获得实质性突破。法庭最终向讼争工程监理单位调取了大部分工程内业资料，同时，法庭也向业主单位山东高速处调取了部分内业资料。自此，甲公司手无资料证据应诉的不利情形发生了改变。

（六）鉴定作出，锁定胜局

2014年4月15日，济南市中级人民法院委托山东某工程造价咨询有限公司对中水讼争工程中甲公司施工部分的工程造价进行司法技术鉴定并移交了相应鉴定资料。2015年4月7日，造价鉴定单位出具了《鉴定报告征询意见稿》，甲公司及B公司对此均提出了异议。2015年5月18日，造价鉴定单位出具了编号为新联谊[2015]鉴定字第0005号《司法技术鉴定报告书》。对此鉴定报告，双方当事人均提出书面异议并分别于2017年7月1日、2017年7月28日提交了补充证据，甲公司亦根据我国新民事诉讼法规定申请专家证人出庭参与质证。2015年8月10 日，鉴定单位作出了《鉴定报告书异议答复及鉴定意见调整》。

根据该鉴定结论，济南市中级人民法院于2015年9月28日作出了（2013）济民五初字第96号《民事判决书》，判决驳回本诉B公司全部诉请；反诉被告B公司支付反诉原告甲公司工程款7806083.3元以及以该工程款为基数自2008年8月25日起计算至判决生效之日止同期银行贷款利息。济南市中级人民法院的此份判决已完全扭转了甲公司之前的处处掣肘、被动应诉的不利局面，使案件获得阶段性胜利。因该判决系一审判决，且判决结果与B公司启动该案的初衷已完全背离，其遂于2015年10月19日以一审鉴定人未出庭接受质询为由向山东省高级人民法院提起上诉。甲公司对判决中未支持163万余元工程款及对利息起算时间持有异议，同时也为避免在终审程序中丧失主动地位，亦于2015年10月16日提起上诉。

（七）曲折反复，终得圆满

在案件二审程序中，甲公司本对案件审理结果持有乐观预期，但山东省高级人民法院否定了甲公司提出的一审鉴定程序合法的意见后以“双方对鉴定结论有争议，鉴定人未出庭接受质证”为由撤销原判，将案件发回原审法院重审。此时，甲公司经多方努力争取所获得的有利结果又被推翻，案件重新进行审理。

重审一审法院济南市中级人民法院于2016年8月29日立案并于2016年10月10日开庭进行审理，各方当事人提出的诉请及事实和理由与原一审基本一致。经甲公司申请，法庭通知鉴定机构出庭接受质询。鉴定机构接受质询后坚持原鉴定结论。案件审理后，重审一审法院于2017年2月10日作出了（2016）鲁01民初1724号《民事判决书》，仍判决驳回原告B公司诉请；反诉被告B公司向反诉原告甲公司支付工程款7806083.3元；但在计算利息起算时间点时将起算点提前至2008年8月17日。

重审一审判决作出后，B公司知其再行上诉已无实质意义，甲公司亦未能进一步就163万余元工程量系其施工提出补充证据，遂经甲公司申请双方达成和解，现款项已由B公司自动履行完毕，案件终局。

解析研判

上述案件一波三折，堪为经典，有必要从基于特定案件事实又高于案件事实本身的角度去进行分析总结，以对企业后续工程施工管理及案件诉讼管理提供实践参考。

（一） 建筑施工企业与实际施工人合作与管理问题

在上述案件中，青银高速齐夏段由甲公司与挂靠在乙公司的实际施工人李某合作施工完成，在实际施工人李某认为其无法直接从总包方及业主处获得其认为应得之工程款时，必然将追讨工程款的矛头对准甲公司。这在乙公司诉甲公司案的前期中实际施工人李某不配合的态度可知，而其在案件后期之所以采取配合态度也是在另案中甲公司采取了及时有效措施使得案件得以在他处开庭审理以及福州中级人民法院驳回其起诉后方才转变。

B公司在历下区人民法院起诉甲公司对于乙公司起诉甲公司案的解决而言带有偶然因素。如B公司审慎审核不贸然采取诉讼，甲公司在未掌握基本内业资料的情况下极有可能被判向乙公司支付高额工程款，甚至可能造成超付及诉讼时效超过等不利情形，并进而引发系列案件。

解决建议：

1、在决定采取与第三人合作的施工项目中，建议首先应对合作方的信誉及施工能力进行审慎审查。

2、加强在项目经理负责下的项目资料、项目财务、项目公章、工程材料购买、设备租赁等方面的实际控制，应摈弃过去粗放的仅收取管理费却不对项目进行实质管理的错误做法，不断提高项目管理水平和项目自营能力。

3、在发生业主或者总承包方拖欠建筑施工企业工程款且施工企业欠付实际施工人工程款的复杂情形下，处理与实际施工人关系时除应在双方合同中明确约定工程款拨付前提为“背靠背”付款模式外，建议施工企业应积极主动协调实际施工人共同努力向总包或者业主单位主张权利，以避免多头应诉的不利局面。

（二）业主单位或者总包方拖延结算的应对问题

上述案件中青银高速齐夏段已于2005年施工完成，但截止案件发生的2013年，在长达8年的时间内B公司拖延与甲公司结算，以致实际施工人直接诉请甲公司承担工程款支付义务。这也说明了施工企业应不断加强应对业主单位或者总包方拖延结算的反制措施。

解决建议：

（1）无论工程施工中是否存在实际施工人或者合作方，建筑施工企业均应自己控制和掌握工程内业资料，如实际施工人需使用内业资料，应经项目经理审批后复制或者直接拒绝其复制，以避免实际施工人将资料用于它途。

（2）严格按照施工合同约定的时限和条件向业主或者总包方确定所施工工程的量价。

（3）工程完工退场前施工企业需获得相关参建方对所施工工程量的确认或者认可，特别应注意获得监理的确认与认可。如系中途退场，未对工程量进行确认的，应拒绝退场。

（4）严格按照施工合同约定的时限在工程完工后向业主或者总包方报送资料及结算报告并确认送达。

（5）如工程进度款支付严重不足或者工程结算款迟迟不支付的，施工单位应自工程完工或者合同约定的完工时间届满后6个月内咨询律师，依法正确行使工程款优先受偿权。

（三）建设工程施工合同纠纷系列案管辖与移送问题

1、地域管辖问题。

上述案件发生于新民事诉讼法生效之前，建设工程案件系列纠纷案的管辖地选择问题是处理案件的重大程序问题，因此，才会存在福州中级人民法院和济南历下区人民法院均立案受理案件的情形，并致使甲公司两面被诉疲于应付。

新法生效后由工程所在地专属管辖，该问题已大大减少。但在特殊情形下，建设工程施工类纠纷的管辖地选择仍具有现实意义。

根据人民法院相关案例，甲公司作为建设工程施工企业，如作为被挂靠企业与挂靠人之间产生纠纷，如：被挂靠企业因挂靠人在项目承建过程中对外发生有关材料购买、劳务分包、设备租赁的商事行为，并因欠款导致被挂靠企业对外垫付；因业主方追究质量、工期违约产生损失致使需向挂靠人追讨或者挂靠人施工过程中发生安全事故致使被挂靠人先行支付赔款等，作为被挂靠人的施工企业除以建设工程施工合同纠纷立案外，还可以根据自身利益考虑选择“挂靠经营合同纠纷”立案，从而规避建设工程专属管辖的规定。

2、级别管辖问题。

本案中，因甲公司对B公司提出反诉使得涉案金额超过基层人民法院管辖范围，该案由中级人民法院管辖后开始出现重大转机。这也带给我们两个基本判断和建议就是：

（1）在建设工程施工合同纠纷案件中，如施工企业被诉，应积极寻求反诉的空间抵消本诉诉请。

（2）通过级别管辖的提高使案件更不易受到外地可能存在的各种形式的“地方保护主义”的不当干扰。

（四）外地应诉过程中诉讼代理人的选择问题

上述案件的点睛之笔就在于施工企业以企业所在地优秀律师为主，配合聘请案件发生地律师进行沟通，比较顺利的使得追加第三人、司法鉴定、调查取证这三项关键性申请动议能被法庭接受和批准，从而使得案件获得突破。

选择优秀的律师，确定正确的代理思路是任何案件获得有利结果的基本保证。但是，在重大建设工程施工合同纠纷案件中，特别是在建设工程施工合同纠纷专属管辖后，建设施工企业将更多的到外地出庭应诉，建议施工企业选聘案件发生地律师配合与当地法院进行正常沟通以确保自身意见能向法庭正常顺畅反映，同时配合施工企业委托的施工领域专业律师开展代理工作。

（五）诉讼中缺乏工程内业资料情形下施工企业的自救问题

证据是诉讼之王，施工合同履行过程所形成的基础资料构成诉讼的原始证据。上述案件前期一波三折极为被动的根本原因在于甲公司未掌握工程内业资料，而在甲公司申请法庭调取了内业资料后，案件即获得了突破性的进展。

解决建议：

1、施工企业除应关注对实际施工人的工程款付款审核外，还应高度重视对施工项目内业资料的全面掌控，从而获得与实际施工人诉讼的主动地位。

2、施工企业在未能保存较为完整的内业资料时不应轻易启动诉讼程序，否则可能被驳回诉讼请求或者被判承担支付义务。

3、如被动应诉的，施工企业应首先着力找寻资料保存的线索和材料，向法庭说明不能自行调取的理由，确因客观原因无法调取的，应立即申请法庭依职权调取，也可以申请法院授权代理律师调取。

4、施工单位在找寻内业资料时候应重点向监理单位和档案馆找寻资料线索。

5、在获取调取许可后应立即调取，不应迟延，否则可能面临档案资料被转移的风险。

（六）工程司法鉴定的基本司法观点和具体操作问题

上述案件中，司法鉴定作出后，甲公司开始完全扭转劣势获得良好局面，原告B公司诉请返还超付工程款的诉请被支持的可能性基本不再存在，济南市中级人民法院也基本依照该司法鉴定结论作出判决。

1、工程司法鉴定的基本司法观点。

对于是否进行司法鉴定，人民法院的审判意见总体是“能不鉴定就不鉴定，能减少鉴定范围和项目就减少鉴定范围和项目”，以改变以前司法实践中存在的滥用鉴定程序和“以鉴代审”的出现。基于此，施工企业对司法鉴定的提出应慎之又慎。

上述案件中，甲公司与B公司未进行明确结算，且B公司先行诉请返还超付工程款，在双方没有结算前提下，甲公司及时申请全面司法鉴定是正确的。

2、准确理解建设工程司法解释对工程司法鉴定的规制。

（1）对固定价合同不予支持司法鉴定的规定应结合司法解释有关设计变更的规定融会贯通、配套执行。

施工企业签订固定价合同，在固定总价合同中，不应同意进行司法鉴定；在固定单价合同中，也仅应同意对工程量进行鉴定而不应对价格进行司法鉴定。如固定价合同外有工程变更的，也仅应同意就合同外增项工程进行量价鉴定。

（2）对鉴定范围的确定，应局限在有争议的案件事实。这也从反面说明施工企业完工退场进行工程量确认的必要性。另外，施工单位应在签订施工合同时明确约定施工范围，如发生施工范围变更的，应及时签订补充协议或办理工程签证，以确保工程司法鉴定能够顺利进行。

（3）不论合同是否有效，工程质量是否合格与支付工程款直接挂钩，因此，施工企业应确保工程质量合格，这是后续进行司法鉴定的前提。

3、司法鉴定的质证问题。

（1）因工程造价鉴定涉及专业问题，施工企业应选派一名以上造价人员配合律师共同熟悉筛选造价鉴定中存在的问题并提出书面异议，从而把工程专业语言转变为法律语言。

（2）除双方均未对鉴定报告结论提出书面异议外，施工企业均应申请鉴定人出庭接受质询。上述案件中，甲公司律师曾提出鉴定人出庭意见，但被法官忽略，二审却以鉴定人未出庭接受质询为由将案件发回重审，增加甲公司的诉讼程序负担，也使案件的有利结果处于不确定状态。

（3）对于鉴定报告中争议比较大的部分，建议施工企业可考虑申请专家证人出庭参与质询，协助施工企业更好的表达自身异议观点，也增加异议观点被法官接受的可能性。上述案件中，甲公司聘请了建设工程专家证人出庭辅助质证，帮助法庭更好的了解了甲公司的核心异议观点，也促使了司法鉴定报告作出了有利于甲公司的结论意见。

（七）建设工程诉讼中委托人与代理律师的配合问题

如果将代理律师在复杂疑难施工合同纠纷中的各项符合实际的代理意见和诉讼措施比喻为一粒粒相对孤立的珠子的话，那么委托人的法务人员的鼎力配合以及领导的高度理解支持就是串起这一粒粒珠子的线，最终将使案件得以圆满解决。

上述案件中诉讼前期甲公司面临无证据、多面受敌、司法地方保护主义等等众多困难，若非甲公司派遣精于协调且具有丰富法律经验的公司人员及分管法务领导的鼎力配合、多方奔波协调，代理律师的各项代理方案和意见将无法实施，案件也将很难获得各项突破进展，当然也不可能最终得以圆满解决。

建议：拥有一个协调沟通能力和业务能力强的法务队伍是依法治企、有效应对纠纷的重要保证，施工企业重视企业法务机构的组织工作以及法务人员的培养工作则显得尤为重要，这就要求施工企业既要重视法务人员的内部培养，也要重视与外部法律专业机构的配合。

总结

甲公司参与青银高速齐夏段施工以来至今将至15年，而因该工程施工所引起的上述诉讼自发生至最终解决已逾5年，期间在诉讼程序上历经两地立案审理、一地驳回起诉一地继续审理、级别移送、一审、二审、发回重审一审等复杂诉讼程序；在案件实体处理上经历手无资料两面挨打到外地应诉频出奇招最终反败为胜的过程。甲公司通过积极应诉争得了应有权利，诉讼代理人及公司法务人员也展现了娴熟法律知识和高超的诉讼技巧，最终使得案件结果峰回路转，正可谓恰当契合了“山重水复疑无路，柳暗花明又一村”这句古诗的深刻意境。