案情简介：

A公司负责开发某灾后重建住宅小区。公开招标前，A公司与B建筑公司签订《施工补充协议》一份，约定工期为330个日历天，出现“任何情况”工期不予顺延，工期每延误1天支付违约金1万元等。B公司“中标”后，双方又正式签订了《建设工程施工合同》并备案，合同约定工期为540个日历天，价格形式为“固定总价”，风险范围为“一切风险”。之后，由于B建筑公司与该项目内部承包人之间发生纠纷等原因，导致实际工期达1078天。双方结算过程中，A公司主张抵扣工期延误违约金748万元，B公司不服，遂起诉至法院。

法院判决：

一审判决：

全额支持A公司抵扣748万元工期延误违约金主张。

上诉理由：

双方施工合同违法无效，关于工期延误违约金及总价合同风险范围的约定违反法律、法规强制性规定，不应参照执行。

二审判决：

支持上诉主张，A公司可抵扣工期延误违约金调整为210万元。

律师评析：

1.双方违规谈判导致招投标及合同无效

案涉工程虽然形式上经过招投标程序，但在确定中标前双方已签订了《施工补充协议》，对工程价款、工期及付款方式等实质性内容进行了约定。

上述行为违反了《招标投标法》第四十三条的强制性规定，根据该法第五十五条及《建工合同纠纷司法解释》第一条第（三）项之规定，上述招投标行为及中标前、后所签订的《施工补充协议》及《建设工程施工合同》均归于无效。

2.《施工补充协议》关于工期的约定不可参照执行

虽然《建工合同纠纷司法解释》规定，合同无效但工程质量合格的，可参照合同约定结算工程价款。但案涉《施工补充协议》压缩合同工期210天，压缩幅度达依据《建筑安装工程工期定额》计算的合理工期38%以上。

根据《建设工程质量管理条例》第十条“发包单位不得任意压缩合理工期”、第五十六条“有任意压缩合理工期行为的，责令改正并处罚款”等规定，该工期约定违反法律、法规强制性规定而无效，不应在结算时参照执行。

3.“任何情况”不予顺延工期的约定违法无效

《合同法》第278条、第283条规定了工期可予顺延的多种情形；《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）强制性条文第3.4.1款规定“不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及范围”。

案涉《施工补充协议》关于“任何情况”工期不予顺延，以及《建设工程施工合同》关于“一切风险”的约定，违反上述法律法规的强制性规定而无效。事实上，案涉工程工期迟延确实存在发包人延期付款、设计变更、极端恶劣天气、不利物质条件等多种因素，工期应当予以适当顺延。

4.未在约定期限内进行工期索赔并不必然丧失权利

《建设工程施工合同（示范文本）》关于工期索赔的约定，旨在督促承包人及时行使权利，避免事后因证据缺失而使工期争议陷入无解。承包人索赔成功，则获得可直接作为支付（抵扣）凭证的工程签证，索赔不成则可作为解决工期争议的证据。

因此，工期索赔制度是双方在合同框架内自行解决工期纠纷的制度，其关于索赔期限的约定决非“除斥期间”。B公司未在约定时限内提出工期索赔，不妨碍其通过诉讼方式主张工期顺延，如因其未曾提出工期索赔而导致举证不能，则其自行承担不利后果，但其举证足以证明存在工期顺延的事由，则人民法院应予支持。

5、守约方从工期延误中获利有违“减损规则”

《合同法》第一百一十九条规定了守约方的止损义务；而《建设工程施工合同（示范文本）》则约定了工期延误违约金的上限，以及工期延误可解除合同的情形。

因此，当工期延误处于较长时间的持续状态时，发包方理应采取适当措施防止损失的扩大、直至解除合同另行发包。如果发包人放任工期延误的持续，直接主张按日计算且不设上限的违约金，导致工期延误违约金达到合同总价的较高比例、足以抵偿其拖欠的工程款，则背离了违约金的补偿属性，本质上系直接从承包人的违约中获利。如此，不仅有违“减损规则”，亦与诚实信用原则相悖，依法应不予支持。