01案情概要

A公司为某房地产开发企业，A公司法定代表人游某因资金周转需要，向刘某借款80万元，A公司将其在建项目中的三套房产以买卖形式为该笔借款提供担保。《借款合同》签订后，A公司与刘某就前述三套房产分别签订《商品房买卖合同》，并办理了预售备案登记。借款到期后，游某未能还款。后A公司诉至法院，请求判令刘某协助A公司涂销前述三套房产的预售备案登记。本案审理过程中，经法院主持调解，当事人自愿达成如下协议：一、A公司与刘某达成还款协议；二、刘某协助A公司涂销前述三套房产的预售备案登记。

02律师评析

一、上述《商品房买卖合同》的效力问题

A公司与刘某根据《借款合同》的约定签订《商品房买卖合同》并办理预售备案登记的行为，其真实意思系为游某与刘某的借贷关系提供抵押担保。笔者认为，虽然这种担保不属于物权法规定的典型担保类型，但是其担保功能应予肯定。这里需要引入关于非典型担保的概念，这一概念是相对于典型担保而言的，本身并非严格意义上的法律概念。我国《物权法》确立了抵押、质押、保证等担保类型，并对以上类型担保的设立、标的、效力以及实现方式等作了具体的规定，所以抵押、质押、保证等可以称为典型担保。但随着社会的发展，经济活动中出现了各种新型的担保形态并不能为前述担保形态所涵盖，故可将这些新型的担保形态称之为非典型担保。在探讨非典型担保的合同效力问题时，一个基本的原则是，不要轻易否定非典型担保的合同效力。因为合同自由是《合同法》的基本原则，经济活动中出现的非典型担保，无论其是否设立担保物权，亦无论签订的合同为何种类型，只要不存在《民法总则》第一百五十三条和《合同法》第五十二条规定的情形，合同效力都应当予以认可。在本案中，A公司与刘某签订的《商品房买卖合同》，并不存在法定无效情形，故笔者认为不宜轻易否定该合同的效力。

二、本案担保的物权效力问题

上文已对非典型担保的合同效力问题加以评述，但笔者认为应当区分非典型担保的合同效力及物权效力，合同有效并不代表该非典型担保当然具有物权效力。至于非典型担保是否具有物权效力，笔者认为取决于是否有法定的登记机构对相关权利进行登记。公示原则是物权法的基本原则，因此作为公示机关的登记机构也应该由物权法、担保法或者有关的行政法规来规定，以确保公示的普遍性与权威性。但随着社会的发展，经济活动中出现的非典型担保，如严格依据法律规定的公示方式来认定其物权效力，绝大多数都将因缺乏法律依据而被认定无效。在此情况下，根据《民法总则》第十条的规定，在缺乏法律依据时，对于非典型担保的物权效力，在不违背公序良俗的前提下适用“习惯”来认定，是一个值得深入研究的解决办法。当然，为避免各地擅自设立各种物权从而影响交易安全，应由最高院通过司法解释、指导性案例等方式赋予非典型担保以物权效力。对于当事人自创的物权，在既缺乏地方性法规或者规章依据，又缺乏法定登记机构的情况下，当然不应当认可其具有物权效力。在本案中，A公司与刘某只是进行了《商品房买卖合同》的预售备案登记，并未进行物权上的预告登记或者变更登记，即未进行财产权利变更公示，故笔者认为其并不具有物权效力。

三、A公司与刘某构成何种法律关系

A公司在形式上是房产出让人，实质上是债权担保人；刘某在形式上是房产受让人，实质上却是债权担保权人。双方根据约定签订《商品房买卖合同》并办理预售备案登记的行为，其真实意思系为游某与刘某的借贷关系提供所谓的抵押担保，该行为不具备产生物权优先效力的法律要件，并不产生实质的抵押担保效力。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款的规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。”及双方的意思表示，笔者认为，A公司与刘某签订《商品房买卖合同》并办理预售备案登记为游某与刘某的借贷关系提供担保的行为属于让与担保法律关系。

03延伸阅读

让与担保，是指债务人或者第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的所有权等权利转移于担保权人，而使担保权人在不超过担保之目的范围内，于债务清偿后，担保标的物应返还于债务人或者第三人，债务不履行时，担保权人得就该标的物优先受偿的非典型担保物权。在大陆法系国家，让与担保是沿袭罗马法上的“信托行为”（Fiducia）理论并吸纳日耳曼法上的“信托行为”（Treuhand）成分，经由判例学说所形成的一种非典型物的担保制度，并由学说和判例发展而来，它受制于不同的社会条件。让与担保包括狭义的让与担保和卖渡担保两种类型，通常所谓的让与担保，仅指狭义的让与担保。

后让与担保，是指债务人或者第三人为担保债权人的债权，与债权人签订不动产买卖合同，约定将不动产买卖合同的标的物作为担保标的物，但权利转让并不实际履行，于债务人不能清偿债务时，须将担保标的物的所有权转让给债权人，债权人据此享有的以担保标的物优先受偿的担保物权。

供稿：王旭、李寒娟

编辑：叶娟