内容提要
近年来，时有出现父母出资买房与子女共同生活，并将所购房屋产权直接登记在子女名下，后由于子女不孝或者子女因转让、离婚财产分割等原因失去房屋所有权，子女或新所有权人要求父母搬出房屋的情形。遇到这种情况，父母一般会选择主张自己是房屋的实际所有权人，要求确认所有权，但往往因未与子女签订“借名买房”协议、未收集保存相关证据，以致证据不足而败诉。无法主张自己。对于所有权人的返还原物请求，父母可以选择依据占有制度保护自己对房屋的占有使用权利。
关键词 占有制度 占有 居住权 所有权
一、据以研究的案件情况介绍及问题的提出
近年来，不断出现父母出资买房将产权直接登记在成年子女名下并与子女共同居住，后子女婚姻出现状况，在离婚时失去了房屋所有权，最终导致父母无房可住的情形。笔者就曾代理了一起类似的案件，基本案情如下：
郭某震、郭某兰夫妇系郭小明（化名）父母。2005年7月12日郭小明与案外人陈某签订房屋买卖合同购买案涉房屋，并向登记机构递交转移登记申请，2015年8月案涉房屋产权登记至郭小明名下。
郭小明与林某于2005年7月26日登记结婚。案涉房屋的居民户口簿显示户主为郭某1，户内成员为郭某2，原户内成员郭小明（化名）、林某均已移出该户。林某与郭小明于2018年1月9日登记离婚，离婚时双方约定案涉房屋归林某所有。2018年2月，案涉房屋转移登记至林某名下。
2016年，郭小明委托其妻林某回国办理出售案涉房屋事宜，并要求父母搬出案涉房屋。郭某震、郭某兰认为：案涉房屋系自己为了居家养老而出资购买的，后为了让儿子郭小明结婚时有面子，也为了避免将来出现遗产继承纠纷，在办理产权登记手续时选择将产权直接登记在儿子郭小明名下；支付案涉房屋购房款的资金来源于自己出售名下的另一处住房屋所得款项及多年的积蓄，自己名下已无任何房产，所以自己是案涉房屋的实际所有权人。为了保护自己的居住权利，郭某震、郭某兰夫妇遂于2016年8月4日起诉儿子郭小明，要求确认案涉房所有权归属于郭某震、郭某兰所有，因证据不足，法院作出生效判决驳回了郭某震、郭某兰的诉讼请求。后来，郭小明与林某协议离婚，双方在离婚协议中约定案涉房屋所有权归林某所有，林某在郭小明配合下办理房屋产权过户登记手续，取得了案涉房屋的所有权证后，于2018年5月起诉郭某震、郭某兰，要求返还案涉房屋。
问题的提出：郭某震、郭某兰夫妇对案涉房屋是否享有居住的权利？应当依据何种法律路径寻求救济？林某登记取得房屋所有权后，郭某夫妇对案涉房屋享有的居住权利能否对抗林某作为所有权人的物权返还请求权？
为了解决上述问题，有必要深入探讨其中涉及的有关法理和法律依据问题，并结合案件证据所能反映的具体法律事实，选择适宜的路径和法律依据以实现保护父母居住权的目的。
二、因占有权能与所有权分离，林某取得的所有权处于非圆满状态，是设有负担的所有权，其向郭某震、郭某兰夫妇行使返还原物的物上请求权时应受到限制。
1、所有权的占有权能与所有权分离
所有权的权能是所有权的组成部分，我国《物权法》第39条规定“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利”，即所有权包括占有、使用、收益、处分四项权能，这四项权能集合起来构成的一个完整的所有权，因此，所有权的权能实际上是权利之中的权利。所有权的权能在与所有权分离之前，它不能称为一种独立的权利。所有权的权能只有在与所有权分离之后，才可能被称为一种权利[1]。随着商品经济的发展，出现了大量的所有权的权能与所有权分离的情形。一般认为他物权就是由所有权权能与所有权分离的结果[2]。占有权能是所有权所具有的四项权能之一。所谓占有权能，是指权利人（包括所有权人和其他合法占有人）对标的物为事实上控制和管领的权利，它是权利人对标的物进行现实支配的前提和基础。占有权能可以与所有权发生分离，从而成为一种独立的权利[3]与所有权分离之后，可以成为一项独立的占有某物的权利。
本案中，郭某震、郭某兰夫妇自案涉房屋交付之日起长期在该房屋内居住使用，实际控制和管理着案涉房屋，而且，原登记的案涉房屋所有权郭小明对此是郭某震、郭某兰夫妇占有使用案涉房屋是同意且从未提出过异议，因此，案涉房屋的占有权能与所有权实际处于分离状态，郭某震、郭某兰夫妇对案涉房屋实际享有占有居住的权利。而林某在取得案涉房屋所有权时及之后，均未占有使用该房屋，其所取得的所有权仍处于占有权能与所有权分离的状态，或者说占有权能受让拘束、限制的状态。
2、不动产登记机构将案涉房屋的所有权过户登记至林某名下，并不产生涂除所有权的负担（或拘束、限制）的效力。不动产登记是指不动产登记机构根据权利人的申请人将不动产物权的变动事项记载于不动产登记簿并予以公示的行为，其性质是一种公示方法，登记的目的在于将物权变动的事实对外公开。不动产登记仅具有权利推定的效力，即登记的权利人仅是被推定为法律上的权利人，真实的权利状况与登记的权利状况可能存在不一致的情形。当真实权利状况与登记的权利状况不一致的，利害关系人可以请求确认权利、申请异议登记或更正登记。所以不动产登记不是创造权利的根源，也并不意味着事实上的权利状况就绝对地与登记相符，而只是发生物权变动效力的条件。所以，不动产登记并不产生涤除所有权的负担（或拘束、限制），使新登记的所有权人的所有权自动恢复至圆满状态的效力。
3、所有权的原始取得与继受取得。
所有权的取得，分为原始取得和继受取得。原始取得，又称最初取得，是一种不以他人已有的物权为根据而直接依据法律规定初次取得所有权的方式。物权的原始取得一般基于事实行为而发生，它的本质是物权的初次发生而非所有权的转移[4]。权利人通过原始取得所有权后，此前存在于该所有权客体上的所有的负担均归于消灭。大陆法系各国民法规定的物权的原始取得的方式主要有：收益、先占、拾得遗失物、发现埋藏物、善意占有、时效取得等。继受取得，又称传来取得，是以他人已有的物权为根据，通过法律行为而取得物权。根据继受取得的方式不同，可分为创设的继受取得和移转的继受取得。创设的继受取得，是指在他人的物上通过合同设定用益物权或者担保物权。创设的继受取得只适用于他物权，所有权不能通过创设而继受取得。移转的继受取得本质上是物权的移转，其形式包括买卖、借贷、互易、受赠、继承等[5]。
本案中，前儿媳林某对案涉房屋的所有权是依据其与原所有权人郭小明签订的离婚协议，从郭小明处转移取得的，属于继受取得，而非原始取得，而且，林某在取得房屋所有权时，案涉房屋仍由郭某震、郭某兰夫妇占有使用，郭小明并没有将案涉房屋收回并交付给林某所以，林某对此是明知的。所以，即使林某经不动产登记为案涉房屋的所有权人，其享有的所有权仍设有负担，处于不圆满的状态，即其所有权的的占有权能与所有权仍处于分离状态，所有权仍受到拘束、限制。
三、 选择依据占有制度实现保护父母对案涉房屋居住权利的保护
1、占有的概念。
我国《物权法》没有明确规定占有的定义。在理论界中，对占有的本质是事实还是权利素有争论。通说认为，占有仅体现人对物的支配管理关系，而并不反映某种权利关系。无论是合法行为还是违法行为，均可基于管领物的事实而成立占有[6]。我国《物权法》采纳了事实说的观点，即占有的本质在于人对物的控制、支配的事实，是一种事实状态，无论占有人对物的占有是有权还是无权，只要存在对物的控制、支配的事实，即可受到占有制度的保护。
占有存在于社会经济生活的各个方面，产生占有事实的原因有多种，有所有权人对自己所有物的占有；有因经营、承包、土地使用、质押、留置而产生的他物权意义上的占有；有因保管合同、租赁合同、加工承揽合同等而产生的保管人、承租人、承揽人等对物的债权意义上的占有；还有因亲权关系、监护关系、夫妻关系等而产生的占有；有因无因管理而产生的占有等等。其中，基于合同关系等产生的占有，应为有权占有，当事人之间有关不动产或动产的权利义务等依照约定；合同没有约定或者约定不明确的，则依照有关的法律规定（《物权法》第二百四十一条）。
2、占有制度的地位与功能。
我国《物法权》在第二篇所有权、第三篇用益物权、第四篇担保物权之外，于第五编对占有作出了相关规定，确立了占有制度是一项独立的制度，与所有权制度、他物权制度并存，具有独立的地位，其价值与功能主要包括：（1）维护物的事实秩序，就是说通过对现有的对物的占有事实的保护，防止他人滥用私力，任意抢夺或妨害占有人的占有，从而维护社会的和平与安定的秩序。民法虽不完全禁止权利人以自己的力量维护自己对物享有的权利，但权利人的私力救济应受到限制，如果权利人对于无权占有人可以随意地使用暴力或非法手段以抢回占有物，社会秩序将会受到极大的危害，设立占有制度的目的之一就是为了禁止任何人随意使用私力、不经合法程序改变占有的状态，以维护社会安定秩序。（2）保护占有，即当占有人对物的占有受到侵害或者妨害时，即使占有人的占有是无权占有，法律仍对占有人予以保护。（3）公示的功能，即表彰本权的功能。为了保障交易的秩序和安全，对于动产的物权设立和变动，必须通过公示的方法使外界得以识别，占有即是一种最有效的公示方法。
3、有权占有与无权占有。
根据占有人对物的占有是否具有合法的依据，占有可划分为有权占有和无权占有。有权占有，是指占有人对物的占有具有合法的原因或根据，这种合法的原因或根据称为权源或本权，所以有权占有也称有本权的占有。本权即可以是物权，也可以是债权。《物权法》第241条规定“基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定；合同没有约定的或者约定不明确的，依照有关法律规定”，根据此规定，占有背后的本权可以是来源于合同的约定，也可以是来源于法律的规定。无权占有，是指无本权的占有。无权占有又可分为善意的无权占有（即善意占有）与恶意的无权占有（即无权占有）。
占有人的占有是有权占有还是无权占有，直接影响着利权人是否有权占有人返还原物。根据《物权法》第三十四条、第二百四十三条的规定，占有人对物的占有为无权占有的，权利人（即包括物权人，也包括有权占有人）可以请求无权占有人返还原物及其孳息，但对无权占有的善意占有人应支付因维护该不动产或动产支出的必要费用。占有人对物的占有为有权占有的，则有权占有人在占有期间对占有物享有管领、控制的权利，权利人无权要求占有人返还原物。
4、本案保护郭某震、郭某兰夫妇对案涉房屋居住权利的法律救济路径。
本文案例中，郭某震、郭某兰夫妇二人自出让方交付案涉房屋之日起就搬入该房屋内居住，并长期、持续地居住使用，郭某震、郭某兰夫妇名下并无其他住房可供居住。前儿媳林某起诉要求郭某夫妇时，案涉房屋仍处于由郭氏夫妇占有、使用的状态。因此，郭某震、郭某兰夫妇对案涉房屋的占有应受到《物权法》所确立的占有制度的保护。而且，鉴于在案涉房屋登记至儿子郭小明名下后，郭某震、郭某兰夫妇的户口先迁入该房屋内，郭某震为户主，郭小明及前儿媳林某的户口是后迁入该房屋内，后来郭小明及前儿媳搬出该房屋并将户口迁出，郭某震、郭某兰夫妇仍继续居住在案涉房屋等客观事实，显见郭小明、前儿媳林某对郭某震、郭某兰夫妇居住使用案涉房屋是明知且认可的，根据生活经验常识可以推断，郭某震、郭某兰夫妇与郭小明、前儿媳事实上对郭某震、郭某兰夫妇享有居住使用的权利形有了合意，郭某震、郭某兰夫妇对案涉房屋的占有系有权占有。当前儿媳林某在登记取得房屋所有权证后，要求郭某夫妇返还占有物时，郭某震、郭某兰夫妇作为有权占有人，可以选择《物权法》关于占有制度的规定作为法律救济路径实现保护自己对案涉房屋居住使用权利的目的。
5、选择依据占有制度更适宜实现保护居住权利的目的。
郭某震、郭某兰夫妇曾主张案涉购房款是自己出资支付，自己参与购房案涉房屋的全过程，并且实际居住使用案涉房屋，俩夫妻与儿子郭小明之间是借名买房的关系，因此，选择依据《物权法》第三十三条，请求法院确认案涉房屋的所有权归其所有，以期达到保护自已对案涉房屋居住权利的目的。但由于提起确认物权之诉，要求某震、郭某兰必须提供证据证明自己对案涉房屋享有所有权或者曾与被告达成协议约定案涉房屋的所有权实际归属于原告，而原告即无权利凭证，也无与被告签订的“借名买房”或确权的协议，因此法院以证据不足，且案涉房屋已经登记在郭小明名下为由，驳回了郭某震、郭某兰夫妇的诉讼请求，以致郭某震、郭某兰夫妇无法通过所有权制度保护自己对案涉房屋的居住权利。由此说明，在存在多种法律救济路径时，应当客观分析自己提供的证据可以证明的事实，根据自己的举证能力选择适宜的路径和法律依据以实现权利的保护是非常必要的。
本案中，从举证难度考虑，郭某震、郭某兰夫妇举证证明自己对案涉房屋的占有事实远比证明对案涉房屋享有所有权更为容易，且比较容易证明自己长期居住使用案涉房屋是具有合法权源的。而根据物权法第三十四条规定，所有权人只能要求无权占有人返还占有物。所以，考虑到已有的证据不足以证明借名买房的事实，但可以证明郭某震、郭某兰夫妇对案涉房屋长期占有居住使用的事实且对房屋的占有具有合法权源，即可以证明郭某震、郭某兰夫妇是有权占有人，因此，郭某震、郭某兰夫妇选择通过占有制度保护更为适宜实现保护居住权利的目的。
五、郭某震、郭某兰夫妇依据占有制度请求保护自己对案涉房屋占有居住的主张最终得到了法院的支持。
本案中，前儿媳林某依据离婚协议并在郭小明配合下取得案涉房屋所有权证后随即向法院提起诉讼，要求郭某震、郭某兰夫妇返还案涉房屋。郭某震、郭某兰遂选择依据占有制度进行抗辩，以自己占有使用案涉房屋具有合法权源为由，请求法院保护自己的居住使用权利并提供了相关证据证明自己系合法占有案涉房屋。经审理，一审法院认为：案涉房屋的所有权已于2018年2月登记至林某名下，故林某为案涉房屋的所有权人，对案涉房屋依法享有占有、使用、收益和处分的权利，但结合本案实际情况，案涉房屋原所有权人郭小明及林某自购房以来均未实际居住于案涉房屋中，案涉房屋自郭小明购房后实际占有使用人为郭某震、郭某兰夫妇，且郭小明、林某长时间未提出异议，结合购房后郭某震、郭某兰夫妇、郭小明、林某曾共同登记于案涉房产户口本且郭某震为户主的事实，可以认定郭某震、郭某兰夫妇占有使用案涉房屋系基于各方间亲属关系且经过郭小明、林某之许可，各方对于案涉房屋的占用使用应当有过默认，郭小明、林某签订离婚协议进亦理应知晓案涉房屋为郭某震、郭某兰夫妇夫妇占有使用的事实，结合各方间的特殊关系，郭某震、郭某兰夫妇占有使用案涉房屋有合法理由，且郭某震、郭某兰夫妇现无其他房产可供居住，故原告林某要求两被告搬离案涉房屋并支付房屋占有使用费用的诉请本院不予支持。基于各方间的特殊关系，各方应当互相尊重，各方间纠纷应通过协商沟通友好妥善处理。因此，判决驳回原告林某的诉讼请求。对于一审法院作出的民事判决，原、被双方均未提起上诉。至此，郭某震、郭某兰终于依靠占有制度对占有的保护，实现了对案涉房屋占有居住的目的，再也不必担心“老无所居”、“流落街头”。
六、我国民法典物权编草案（二审稿）增设居住权制度，将居住权确定为用益物权，今后可以通过在他人所有的住宅上设立居住权，取得物权保护，充分保障居住人的居住权益。
我国民法典物权编草案（二审稿）在第十四章增设了居住权，规定居住权的性质为用益物权，经登记后发生用益物权的效力。居住权不得转让和继承。除非当事人之间另有约定，居住权随着居住权人死亡而消灭。如果该民法典草案得到通过并颁布实施，今后出现本文类似情形的，父母出资买房，出于对自己子女今后婚姻顺利，或者避免产生继承纠纷、合理避税等因素考量，想将房屋产权直接登记在子女名下，但又想保障自己的居住权利时，就可以与子女约定由子女取得房屋的所有权，同时在该房屋上为自己设定居住权，这种居住权经登记后即产生物权效力，可以得到法律强有力的保护，以后再也不用担心因子女不孝或者因子女婚变失去房屋所有权，自己被房屋的所有权人驱赶，住无所居。
注释：
[1]：王利明，《物权法研究》（第四版），中国人民大学出版社2016年版，第1460页
[2]：彭万林，《民法学》，中国政法大学出版社1999版，第254页。
[3]：王利明，《物权法研究》（第四版），中国人民大学出版社2016年版，第386页。
[4] [5]：屈茂辉，《物权法总则》，中国法制出版社2005年版，第P261页。
[6]注：黄松有主编，《中华人民共和国物权法条文理解与适用》，人民法院出版社，2007年版，第699页。
供稿：胥萍
审核：林燕娥
编辑：叶娟
