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案说建工 | 工期不可“私相授受”
发布时间: [2020-05-15]

案情简介:

A公司负责开发某灾后重建住宅小区。公开招标前,A公司与B建筑公司签订《施工补充协议》一份,约定工期为330个日历天,出现“任何情况”工期不予顺延,工期每延误1天支付违约金1万元等。B公司“中标”后,双方又正式签订了《建设工程施工合同》并备案,合同约定工期为540个日历天,价格形式为“固定总价”,风险范围为“一切风险”。之后,由于B建筑公司与该项目内部承包人之间发生纠纷等原因,导致实际工期达1078天。双方结算过程中,A公司主张抵扣工期延误违约金748万元,B公司不服,遂起诉至法院。

法院判决:

一审判决:

全额支持A公司抵扣748万元工期延误违约金主张。

上诉理由:

双方施工合同违法无效,关于工期延误违约金及总价合同风险范围的约定违反法律、法规强制性规定,不应参照执行。

二审判决:

支持上诉主张,A公司可抵扣工期延误违约金调整为210万元。

律师评析:

1.双方违规谈判导致招投标及合同无效

案涉工程虽然形式上经过招投标程序,但在确定中标前双方已签订了《施工补充协议》,对工程价款、工期及付款方式等实质性内容进行了约定。

上述行为违反了《招标投标法》第四十三条的强制性规定,根据该法第五十五条及《建工合同纠纷司法解释》第一条第(三)项之规定,上述招投标行为及中标前、后所签订的《施工补充协议》及《建设工程施工合同》均归于无效。

2.《施工补充协议》关于工期的约定不可参照执行

虽然《建工合同纠纷司法解释》规定,合同无效但工程质量合格的,可参照合同约定结算工程价款。但案涉《施工补充协议》压缩合同工期210天,压缩幅度达依据《建筑安装工程工期定额》计算的合理工期38%以上。

根据《建设工程质量管理条例》第十条发包单位不得任意压缩合理工期、第五十六条有任意压缩合理工期行为的,责令改正并处罚款等规定,该工期约定违反法律、法规强制性规定而无效,不应在结算时参照执行。

3.“任何情况不予顺延工期的约定违法无效

《合同法》第278条、第283条规定了工期可予顺延的多种情形;《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)强制性条文第3.4.1款规定不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及范围

案涉《施工补充协议》关于任何情况工期不予顺延,以及《建设工程施工合同》关于一切风险的约定,违反上述法律法规的强制性规定而无效。事实上,案涉工程工期迟延确实存在发包人延期付款、设计变更、极端恶劣天气、不利物质条件等多种因素,工期应当予以适当顺延。

4.未在约定期限内进行工期索赔并不必然丧失权利

《建设工程施工合同(示范文本)》关于工期索赔的约定,旨在督促承包人及时行使权利,避免事后因证据缺失而使工期争议陷入无解。承包人索赔成功,则获得可直接作为支付(抵扣)凭证的工程签证,索赔不成则可作为解决工期争议的证据。

因此,工期索赔制度是双方在合同框架内自行解决工期纠纷的制度,其关于索赔期限的约定决非除斥期间B公司未在约定时限内提出工期索赔,不妨碍其通过诉讼方式主张工期顺延,如因其未曾提出工期索赔而导致举证不能,则其自行承担不利后果,但其举证足以证明存在工期顺延的事由,则人民法院应予支持。

5、守约方从工期延误中获利有违减损规则

《合同法》第一百一十九条规定了守约方的止损义务;而《建设工程施工合同(示范文本)》则约定了工期延误违约金的上限,以及工期延误可解除合同的情形。

因此,当工期延误处于较长时间的持续状态时,发包方理应采取适当措施防止损失的扩大、直至解除合同另行发包。如果发包人放任工期延误的持续,直接主张按日计算且不设上限的违约金,导致工期延误违约金达到合同总价的较高比例、足以抵偿其拖欠的工程款,则背离了违约金的补偿属性,本质上系直接从承包人的违约中获利。如此,不仅有违减损规则,亦与诚实信用原则相悖,依法应不予支持。

 


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