2001年10月，我国《商标法》修订时，正式纳入了“法定赔偿”这一概念，其宗旨在于：商标侵权案审理过程中,对于因为缺乏充分证据而无法达成精确赔偿的情况，审案法官可以根据案情，运用自由裁量权，确定侵权损害赔偿数额，从而惩戒侵权人的侵权行为，为商标权利人提供法律救济。
一、法定赔偿的价值底蕴
准确判定商标侵权案件的赔偿数额，一直都是司法实践中的棘手问题。商标权具有非物质性和抽象性的特点，赔偿数额往往成为商标侵权案件诉讼当事人争论的焦点问题。商标侵权损害赔偿既要弥补权利人遭受的所有损失，又要遏制侵权人再次实施侵权行为以及他人实施侵权行为，以儆效尤。
法官确定法定赔偿数额的过程，表面上是司法定价的过程，实质上是价值选择的过程。商标侵权案件中，诉讼当事人有关精细化损害赔偿的需求日益强烈，审案法官面临着严峻的挑战，需要综合考虑相关影响因素，既要做到重点突出，又要保证全面兼顾，力戒主观化和片面化。法定赔偿制度的实施，促进了审判效率的提高、公平正义的维护以及市场秩序的稳定。法官需要结合具体案情，依据查实的证据，在权利人利益与社会公共利益、权利人专有权利与市场发展、权利人诉权保障与侵权人生存维护之间，慎重寻求平衡点，进而作出公正判决。
法定赔偿制度设计本身就带有初始风险。1损害赔偿的量化处理，是事实认定与法律评价综合作用的结果。有学者认为，法定赔偿的惩罚性质，应该有所限制，一般情况下，遵循全面赔偿原则，不应带有惩罚性。只有当侵权人恶意侵权时，才能强调惩罚性，这样也与惩罚性赔偿制度的立法目的保持了一致。2对此，笔者却认为，为了体现保护商标权的立法目的，增进日益浓厚的尊重与保护知识产权的社会氛围，审案法官有必要认真考虑惩罚性赔偿因素，在判定法定赔偿数额的过程中，最好是以纳入惩罚性赔偿因素为原则，以排除惩罚性赔偿因素为例外，从而充分展现审判的价值取向。
二、法定赔偿的适用现状
在广泛适用的司法实践中，法定赔偿无疑发挥了其定纷止争的独特作用，值得称道；与此同时，也出现了一些问题，需要引起我们的重视，采取措施予以纠正。
（一）法定赔偿适用比例虚高
对于法定赔偿，并无具体的操作细则，大量案件都是依靠法官的内心确信进行主观判断。由于缺乏有效规制，自由裁量权遭滥用的现象并不罕见。出于克服举证障碍、降低举证难度以及节省举证成本的考虑，不少权利人往往主动向法庭提出适用法定赔偿的请求。与此同时，由于适用法定赔偿而产生错案的风险较低，诉讼效率高，不少法官钟情于法定赔偿。
（二）一些裁判文书缺乏透彻的说理
对于判定法定赔偿数额的前因后果，一些裁判文书往往是惜墨如金，仅简单罗列一些考量因素，至于所列因素与法定赔偿数额之间的内在联系，则缺乏深入浅出的推导过程；对于赔偿数额的计算依据，常常是语焉不详。这种过于简单粗浅的表述，不仅令局外人一头雾水，即使案件当事人，也常常感觉莫名其妙。缺乏全面完整交代的赔偿计算结果，难以获得诉讼当事人乃至社会大众的理解与支持，其法律效果和社会效果不言而喻。
（三）类案异判的现象比较常见
目前，对于法定赔偿，尚未形成全国性系统、一致的规范。不同地方高院的审判指导意见各自为政。经过不同法院的审理，同类案件的裁判结果时常大相径庭。法定赔偿本质上是对损失赔偿的一种推定，3不同法官之间的赔偿尺度并不协调，悬殊赔偿数额结果的出现也就不足为怪。一方面，这种状况使得案件裁判结果出离人们的预期；另一方面，它在一定程度上削弱了商标权利人的获得感和幸福感，损害了司法公信力。
（四）赔偿数额普遍较低
设立与实施法定赔偿制度，其初衷旨在惩恶扬善。“侵权代价小，维权成本高”却是权利人不得不面对的严峻现实。对于侵权人而言，“侵权了未必会发现，发现了未必会起诉，起诉了未必会胜诉，胜诉了未必会重罚，重罚了仍然有赚头。”4普遍偏低的赔偿数额，不仅令权利人高额维权成本无法得到有效弥补，更为严重的是，它在一定程度上扭曲了审判的价值导向，导致审判所形成的警示作用甚微，对侵权人无法构成足够强大的压力，客观上容易造成放纵侵害商标专用权不法行为的恶果，损害了法律的威严。
三、法定赔偿的完善建议
准确判定法定赔偿的赔偿数额，既是保障商标权人合法权益的内在要求，又是司法公正的外在表现。当前，需要进一步完善法定赔偿制度，运用大数据技术，进行全面系统的数据统计与分析，科学设定诸要素的影响权重，建立完备的法定赔偿量化标准体系，使法定赔偿步入法治化、规范化的正轨。
（一）设立科学的计算模式
对于法定赔偿制度，一个体系完善、具体、具有可操作性的量化标准体系不可或缺。建立健全法定赔偿实施细则，需要完善顶层设计，树立正确的逻辑思路，避免因标准不明、计算不当而引发当事人缠诉现象的发生。设立法定赔偿计算模式，首先，需要进行缜密的市场调研。在经济学家、社会学家等专业人士的协助下，努力实现与市场规律和商业实践的无缝对接，增强赔偿数额判定过程和判定结果的正当性、规范性和可预期性。其次，需要总结以往司法实践的经验教训。充分考虑诉讼当事人及社会大众对于判决结果的接受度，探索一套适合我国国情的法定赔偿计量标准。再次，吸取刑事量刑规范化的成功经验。将侵权时间、侵权商品销售数量以及利润率等因素作为计算基础，将商标价值、过错程度、侵权动机等因素融入其中，进行系统考虑，依据一定的大数据模型进行运算，推导出一个可信、可查、可溯源的赔偿数额结果。
对于赔偿数额，可以尝试进行分级认定，针对不同等级，分别制定相应的入级条件。在特定的等级幅度内，结合具体案情和相关因素，规范自由裁量权的运作，保证裁判尺度宏观方面的一贯性和延续性。例如，可以考虑将100万元作为基本分级单位，建立从100万元到500万元由低至高的五档分类标准。结合案件的具体情况和审判地的经济发展水平，细化每一档标准的具体要求。计算模式初步构建之后，可以选定部分地区，先行先试。累积了足够经验之后，再将其在全国范围内逐渐推广。此后，每隔3年或者5年，重新审核并调整相关计算标准，实现计算标准的与时俱进。
（二）圈定主要的参考因素
精确赔偿是指相对准确地计算出受害人的实际损失，或者尽可能准确地填平受害人所遭受的损失，以恢复到未受侵害时的圆满状态。5可以将侵权时间、侵权频次、侵权规模、商标价值等元素，纳入法定赔偿的参考因素，从而增加相关裁判的规范性、可预见性以及说服力，与此同时，这也为诉讼当事人指明诉讼目标和努力方向。
案件审理中，存在着酌定因素判断及其具体应用的问题，可以建立酌定因素的具体应用规则，对规范层面的酌定因素进行对应和补充，使法官的裁量有据可依，进一步统一裁判尺度。6确定赔偿数额时，还需要考虑侵权行为所处的市场环境。美国司法审判实践中，归纳出商标权法定赔偿中需要考虑的六个因素：公正的要求、商标的性质、侵权的具体情节、对原告的补偿、对被告的威慑作用以及对其他侵权人的威慑作用。7洋为中用，也是我们实现弯道超车的一种方式。
一般而言，商标价值包含着权利人从创立商标、维护商标直至增值商标的辛苦付出和艰苦努力。尤其是在当代信息社会，作为无形资产，无论就其本身的绝对价值而言，还是就其占全部资产的比重而言，商标都处于越来越重要的地位。遭受侵权时，权利人商标价值的贬损，常常构成经济损失的主要部分。商标信誉度越高，其在消费者群体中传播覆盖的距离和范围越广，遭受侵害的后果越严重。为了达到谋取高额不义之财的目的，侵权人往往将侵权目标瞄准信誉度比较高的商标。因此，只有抓住了商标价值这个重要参考因素，才能准确判定法定赔偿的赔偿数额。确定法定赔偿时，需要全面考虑权利人的直接损失和间接损失，充分保护权利人的合法权利。
（三） 灵活配置举证责任
在纷繁复杂的市场环境中，侵犯商标权的手段往往具有隐蔽性，商标权利人几乎不可能掌握全部侵权证据材料，一些重要证据材料往往掌握在侵权人手中。因此，确定赔偿数额时，需要确立举证妨碍规则，以便促进商标侵权惩罚性赔偿数额的合法性与合理性。8通过一系列举证、质证程序，尽可能查清案件具体情节。需要赋予侵权人一定证据披露的义务，如果侵权人拒绝配合或者故意隐藏、毁灭或者伪造重要证据，法院有权对其进行处罚，并在相关证据认定时，做出有利于权利人的推定。如此一来，可以破解案件的难点问题，提高诉讼效率。
（四）提高裁判文书的论述质量
裁判文书的书写，虽然不是案件审理的主要环节，但是，它却是司法裁判的重要一环。诉讼当事人主要是通过裁判文书，了解法官的审理过程、审理逻辑以及裁判结论的由来，进而判断裁判结论的正确与否。同样，社会公众也主要是依此思路来观察与评价法院裁判工作的。有鉴于此，在裁判书中，审案法官需要详细说明法定赔偿数额的计算过程和参考的主要因素，认真阐述其审案逻辑以及裁判结论的由来等关键问题，明确裁判结论的推导过程，虚心接受案件当事人乃至全社会的检查和监督。
四、代理律师的空间拓展
商标侵权案件涉及的案情往往比较复杂，需要梳理的问题比较多，这在客观上为代理律师发挥作用提供了广阔的舞台。司法实践中，人们时常可以看到，同一案件，在不同的审理阶段，经过不同的代理律师代理之后，其裁判结果差异惊人，这充分表明了代理律师的能力、敬业态度与执业技巧的重要性。
（一）潜心举证，占据证据材料方面的制高点
在诉讼过程中，作为权利人的委托代理律师，始终都要想方设法去搜集、归纳、整理相关证据材料，形成完整的证据链，说服法庭采纳己方的赔偿计算依据以及经济损失的具体项目。尽管努力之后仍有可能达不到“确定”的程度，但它可以为赔偿数额的计算奠定良好的基础，使权利人的利益实现最大化。例如，权利人代理律师可以通过提供证据材料，证明商标的运营维护情况；提供相应的发票单据，以证实商标价值；举证侵权人的侵权方式、侵权行为、侵权时长等涉及损害范围和程度的因素，说明侵权人的恶意程度。与此相对应，被告代理律师则可以积极举证证明：侵权人无侵权恶意、权利人实际损失较小或侵权收益较低等证据，从而对权利人的主张进行有效抗辩。
（二）巧借法庭之力，夺取主动权
案件审理过程中，当侵权人方面拒绝配合或者故意隐藏、毁灭重要证据时，作为权利人的代理律师，可以积极要求法庭责令侵权方交出其手中掌握的相关重要证据材料。例如，侵权企业的财务报表、审计报告中，常常包含有涉案产品的营业收入和营业成本等项目。如果对方拒不交出相关资料，权利人的代理律师可以要求法庭作出有利于己方的推论，从而夺取诉讼的主动权。与此相对应，被告代理律师则需要认清举证的重点方向和重点问题，认真履行举证责任，防止因举证不力而陷入不利境地。
（三）寻求专家支持，打造气场
案件审理过程中,作为权利人的代理律师，有时无法依靠自身力量去证明诸如商标价值、商标价值的减损程度等情况，此时，可以向法庭申请相关专家出庭，由其帮助评估商标价值，协助调查相关损失状况，进一步验证己方索赔数额的合理性与准确性。专家出庭，往往能发挥奇特作用，既可以进一步巩固己方的诉求基础，又可以有力反驳对方诉求，从而赢取诉讼先机。与此相对应，被告代理律师也可以根据案情需要，适时申请专家出庭，以增强本方的诉讼效果。
供稿：张作农
审核：梁舒婕
编辑：叶娟
