方志顺、林日方 福建名仕律师事务所

【内容摘要】目前，我国对政府接受社会捐赠尚无专门性的立法，政府是否可以接受社会的捐赠，具体捐赠的方式、方法并无具体的规定。在实践中，若政府接受了其辖区范围内，企业或个人的捐赠，虽然并无具体的请托事项，但往往被认定为贿赂，政府构成单位受贿罪，捐赠者构成对单位行贿罪。笔者以承办过的一起政府受赠类型贿赂案件为例，就该类型案件进行评析，进而对政府类型受赠人构成单位受贿罪的主体资格认定进行论述。

【关键词】 捐赠 政府 贿赂 单位受贿罪 主体资格

一、案情介绍：

被告人林某某系包工头，2012年至2016年期间，挂靠某某建筑公司，实际施工A县B乡第一批和第二批旧宅基地复垦项目和土地整理项目，二个项目均已竣工，工程款已实际支付到位。时任B乡党委书记金某某要求林某某在工程款到位后，捐款给B乡人民政府，林某某捐款两批共计63万元。

关于第一批捐款20万元部分：被告人林某某将其中的10万元汇入B乡人民政府账户，剩余10万元以现金形式交给李某某（另案处理）。B乡党委书记金某某指使李某某将其中的人民币5万元、人民币2万元分别汇入B乡人民政府账户，将剩余的人民币3万元汇入B乡教育基金会。金某某和B乡政府为林某某实施B乡第一批土地整理项目提供帮助和关照。

关于第二批捐款43万元部分：被告人林某某应金某某的要求，向B乡人民政府捐款43万元，其中23万元林某某应金某某的要求以现金形式交给时任B乡副乡长魏某某（另案处理），魏某某将其中13万元用于B乡旧宅基地复垦项目实施过程中的红包、香烟等开支，金某某将其中10万元用于个人生活开支、个人接待费以及购买土特产。剩余20万元由林某某转账至B乡人民政府账户用于B乡人民政府日常开支。金某某和B乡政府为林某某实施B乡第二批土地整理项目提供帮助和关照。

A县人民法院对林某某以行贿罪和对单位行贿罪追究其刑事责任；对B乡人民政府的行为以单位受贿罪追究其刑事责任。

针对上述案例，对林某某的行为是否构成行贿罪和对单位行贿罪？B乡人民政府的行为是否构成单位受贿罪？均有二种不同的观点。

（一）林某某的行为是否构成行贿罪和单位行贿罪？

1、一种观点认为构成行贿罪和对单位行贿罪，理由是：

（1）A县B乡人民政府在发包第二批土地整理项目过程中，林某某应金某某的要求，向B乡人民政府捐款43万元，其中23万元被告人林某某应金某某的要求以现金形式交给时任B乡副乡长魏某某，供金某某个人开支。由于金某某在林某某承包的A县B乡旧宅基地复垦项目和土地整理项目中提供帮助和关照，且捐款交给个人，构成行贿罪。

（2）由于金某某在林某某承包的A县B乡旧宅基地复垦项目和土地整理项目中提供帮助和关照，林某某的捐款行为，系为谋取不正当利益，给予国家机关以财物，构成对单位行贿罪。

2、另一种观点认为不构成行贿罪和对单位行贿罪，理由是：

（1）林某某应金某某的要求，向B乡人民政府捐款，旧宅基地复垦项目和土地整理项目依法经过招投标，并无不法行为，金某某作为B乡领导，在施工合同中约定有义务协助处理施工过程中遇到的一些人为干扰问题。林某某应金某某的要求，把23万元捐款交给魏某某，其本意是捐款，故不构成行贿罪。

（2）林某某应金某某的要求，向B乡人民政府捐款，如上所述，林某某没有不法行为，且款项打入B乡人民政府账号，故不构成对单位行贿罪。

（二）B乡人民政府的行为是否构成单位受贿罪？

1、一种观点认为构成单位受贿罪，理由是：

B乡人民政府作为一级地方政府机关，其主要领导金某某在林某某承包的A县B乡旧宅基地复垦项目和土地整理项目中提供帮助和关照，为林某某谋取利益，收受贿赂，侵犯了国家机关正常管理活动和声誉，应当构成单位受贿罪。

2、另一种认为不构成单位受贿罪，理由是：

B乡人民政府不存在有为林某某谋取利益之行为，林某某捐款系个人自愿行为，B乡人民政府并未索取、非法收受他人财物，且法律虽没有把乡一级国家行政机关规定为接受捐赠的机关，但也没有明确禁止，故不构成单位受贿罪。

（三）笔者评析

笔者认为林某某的行为不构成犯罪，理由如下：

1、林某某应金某某的要求，向B乡政府捐赠人民币43万元，其中23万元林某某应金某某要求以现金形式交给魏某某不构成行贿罪。

（1）林某某的行为没有侵犯国家机关的正常管理和公职人员的职务行为的不可收买性，该笔43万元款项系捐赠款，不应认定为行贿款项。首先、本案中因B乡政府财政困难，所以作为党政主官的金某某让在B乡承接项目的林某某将保证金43万元捐给B乡作为公益建设资金，这43万元款项系捐赠款，并非行贿款。正如金某某在讯问笔录中所说：“B乡人民政府财政比较困难，没什么钱，所以党政主官会积极争取让在B乡承接项目的公司和老板捐点钱给B乡人民政府作公益建设资金，这也是地方政府争取资金的一种手段”，林某某在笔录中也说“（问：你为何会捐赠43万元钱给B乡政府？）答：……作为乡党委书记的金某某都开口了，我也没办法拒绝”。”另，作为捐款人的林某某认为按金某某的要求将现金交给魏某某23万元，与直接转账给B乡人民政府是一样的。因为第一批土地整改项目捐款中，林某某也是应金某某要求将其中10万元现金交给李某某，李某某之后再转账给B乡人民政府和B 乡教育基金会账户。林某某第二批捐款中交给魏某某23万元，金某某把林某某捐款的23万元现金私吞或挪作他用那是他们构成其他犯罪。

（2）林某某主观上没有行贿的犯意，客观上系回报社会，为当地公益事业作贡献，若将捐款行为当作犯罪处理，将导致社会价值观扭曲，不利于引导社会正能量。众所周知一些包工头挣到钱之后畸形消费，时常以炫耀财富为荣。B乡领导引导他们把工程的一些利润捐给政府作为公益事业建设，将扭曲的价值观予以矫正，这是在弘扬社会正能量，应当给予褒扬。若把捐款当做犯罪处理，将让捐赠者感到心寒，也不利于社会公益事业的积极健康发展，反而还会起到相反的作用。

2、林某某向B乡政府捐款不构成对单位行贿罪。

林某某并没有“谋取不正当利益”，其主观上没有向单位行贿的犯意，客观上系回报社会，为当地公益事业作贡献，故其行为不应认定为对单位行贿。

（1）林某某向洑口乡政府捐款两笔40万元林某某并没有“谋取不正当利益”。根据两高于1999年3月4日《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》中之规定，“谋取不正当利益”,是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益,以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者便利条件。林某某承接的上述两项工程从招投标开始至工程验收支付工程款都是合法合规的，并没有谋取任何不正当利益。

（2）林某某主观上没有对单位行贿的犯意，客观上系回报社会，为当地公益事业作贡献，若将捐款行为当作犯罪处理，将导致社会价值观扭曲，不利于引导社会正能量。

（二）B乡人民政府的行为不构成单位受贿罪

1、林某某捐款系完全自愿，并未受到任何第三方的压力或胁迫或基于利益作出的，B乡人民政府未就林某某捐款行为作出任何回报承诺，客观上亦未为林某某谋取任何利益，系在双方没有任何利害关系的情形下接受其捐款。再则，捐款均汇入B乡人民政府的基本账户，接受财政、审计监督，并非《刑法》第387条第2款规定的在帐外暗中收受各种名义的回扣、手续费之犯罪行为。

2、B乡人民政府不存在有为他人谋取利益之行为。第一批及第二批土地整理项目均需公开招投标，尤其是第二批土地整理项目在A县交易中心招投标的；土地整理项目技术及质量问题有监理负责监督；土地整理项目的验收须通过上级主管部门；土地整理项目工程款由上级财政拨付，结算须经财政审核拨付。B乡人民政府无权也无法介入、干涉上述流程，因此，林某某无需通过向B乡人民政府捐款以取得利益。

3、接受捐款系B乡人民政府原负责人金某某基于B乡财政困难，为B乡公益建设争取资金，不是为个人谋取私利。B乡人民政府处于A县较偏远地区，经济较为落后，财政困难，为了乡村公共事业建设，造福广大人民群众，乡镇政府有时会采取鼓励企业、团体、个人等通过捐款的方式来支持公共建设事业。虽然对捐款行为需要进行必要规范，但其出发点系为公共利益，非个人不正当目的，该行为应不具有非法性。

二、政府接受社会捐赠的现状

山西“煤老板”向省公安厅捐赠800万元用于购置警务直升机；著名慈善家李某某向北京公安机关捐赠价值300万元的电瓶警车；广州本田汽车公司向广州市环保局捐赠20台环保监察车；银川企业向市政府机关赠送物资；浙江绍兴安昌古镇的5家企业买快艇集体捐赠镇政府等的报道已屡见不鲜，人民群众对于此类捐赠的质疑也从没停止过，有赞同者，有反对者。财新网(www.caixin.com)曾对“地方政府应该接受企业捐赠么？”发起过投票，如图所示：

从上述数据分析可知：大部分民众反对政府接受捐赠的主要问题在于捐赠可能成为政府接受其他利益输送的工具，造成腐败。

（一）政府能否接受社会的捐赠？

1、赞同者认为：政府可以接受社会的捐赠。

（1）我国的公益事业正处于初步建立阶段，刚刚才起步，正需要政府的大力扶持和帮助。

（2）社会中充斥着各种公益社团、基金会，与它们会相比，政府在承办和落实捐赠所需费用不需从捐赠财产中开支，这就有利于实现捐赠人的愿望，提高了捐赠财物的使用效率。

（3）政府与捐赠人（特别是来自境外的捐赠）签约，更有利于确保捐赠的实现，能体现集中力量办大事的政府职能，如汶川、雅安大地震的捐款，政府利用社会、海内外的捐赠款物安置灾民，重建家园。

2、反对者认为:政府不应该接受社会的捐赠。

（1）随着中国改革的不断深入，“国退民进”已然成趋势。市场经济中，弱化政府的权力成为了改革重点，政府不可以既当裁判又上场踢球，政府的某些职能向民间转移是必然的趋势，而将政府作为受赠人与这一趋势不符。

（2）政府通过税收作为财政的保障，又通过财政拨款作为政府办公的经费，以实现对社会的管理。若政府以接受捐赠的方式来补充经费开支，就有向公民增加税收的嫌疑。

（3）在捐赠活动中，捐赠人和受赠人处于平等地位，政府有管理、监督、审批等权力。这就无法达到捐赠公平、公正的目的。

（4）政府的职责虽然包括了推动和发展公益事业，但这并无意味着政府就可以作为受赠方直接介入捐赠活动。为减少捐赠中的中间环节，尽快实现捐赠目的，需要设立一些民间中介机构而不是政府机构从事捐赠活动。

笔者认为：允许政府接受社会的捐赠更符合现阶段中国的国情，改革开放带来了我国经济的腾飞，虽然国家建立并一直在完善社会保障制度，但由于还处在“摸着石头过河”阶段，仍然有种种问题急待解决，如社会保障覆盖不全面，社会保障标准不足，保障金额比例低等。而政府接受社会捐赠正可以作为这些问题的解决办法，国家应该予以大力扶持。我国的公益事业正处于草创阶段，民众对于公益事业虽然有所了解，但是参与程度不深。因此，正需要政府对于公益事业的引导，在现阶段，应该允许政府接受社会捐赠，鼓励民众对于公益事业支持，积极推动公益事业的发展，完善公益事业制度，汲取国外公益事业的先进经验，结合中国实际国情，走出一条符合中国特色社会主义道路的公益事业制度。

（二）政府类型受赠人构成单位受贿罪的主体资格认定

受赠人为政府的情况下，主体资格方面是否构成单位受贿罪的主要争议焦点为政府接受捐赠是否合法。

第一种观点认为：政府接受社会捐赠合法。

法律没有明确禁止政府不能接受捐赠，因此，政府接受捐赠不“违法”。根据《公益事业捐赠法》第11条之规定，县级以上人民政府可以作为捐赠的管理方接受捐赠。政府具有接管捐赠财物，并把捐赠财物转给需要受赠的地方的职责。

第二观点认为：政府接受社会捐赠不合法。

行政法原则阐述了，对于政府部门，“法无授权不可为”，即虽然法律未禁止政府接受捐赠，但政府无论做任何事，都必须有法律的明确授权，这与民法“法无禁止即可为”的原则正好相反。且政府应根据国家‘三公支出’的规定，由国家财政拨款承担。

笔者认为：从《中华人民共和国公益事业捐赠法》中可以看出，政府接受捐赠的情形仅限两种情形：

第一种情形：政府在发生社会重大灾害时可以接受捐赠。我国地大物博，各种类型灾害频繁，发生灾害时，政府第一时间出手救灾是其天职，而紧靠民间组织力量接受捐赠，并将捐赠款物送到灾民手中明显不现实，民间力量也不够。与民间公益组织相比，政府有强大的组织、协调和指挥能力来救灾，政府接受捐赠可以将捐赠财产迅速运送到灾民手中，便于及时救灾抢险，尽快实现捐赠目的。

第二种情形：政府可以接受境外的捐赠。港澳台胞、海外侨胞及其他境外的捐赠人，他们希望将财产捐赠给政府来帮助国家经济的发展。因此，在境外捐赠人提出要求的情况下，政府可以接受捐赠。

另，之所以将受赠人规定为县级以上人民政府，是考虑到乡级人民政府人员和力量上的局限。从本文开头的案例中，法院之所以认定B乡人民政府构成单位受贿罪，就是认为乡镇一级人民政府既不是《公益事业捐赠法》规定的公益性社会团体和公益性非营利的事业单位这个主体资格，也不符合《公益事业捐赠法》第11条规定的“县级以上人民政府”这个主体资格，故是违法。

结语

在贿赂犯罪中，政府做为被告人的情形已屡见不鲜。政府受赠人型的贿赂案件频发，究其原因在于政府能否接受社会（尤其是具有利害关系人）的捐赠，且政府在接受捐赠时并无具体方式，在使用捐赠款物过程中监管不严，捐赠账目的不公开性成了贪污贿赂犯罪的温床，报刊网络媒体的不实宣传也造成人民群众对于政府接受捐赠的不信任。因此立法的不足、监管方式的不严，捐赠账目的不公开，导致政府接受捐赠制度在实践中仍然存在许多问题，而这些问题需要通过完善立法、健全监督、民众宣传等方面来解决。相信在不久的将来，政府接受社会贤达的捐赠将会越发完善，捐赠款物取之于民，用之于民。

【参考文献】

1、齐雅玲:《“逆向行贿”行为同样是构成犯罪》，《法制与社会(锐视版)》2009年第1期

2、郭红:《公益捐赠法律制度的若干问题研究》，《中国优秀硕士学位论文全文数据库》2010年

3、沈柏成、张鹏、罗康培：《关于行贿犯罪若干争议问题之我见》，《检察实践》1999年第9期

4、杜宝庆：《论贿赂犯罪中“不正当利益”的认定》，《法制与经济》，2006年第2期

5、靳义韦：论利用影响力受贿罪的法律适用与立法完善，《中国优秀硕士学位论文全文数据库》，2011年

【作者联系方式】

方志顺律师，本科，专职律师，从事律师工作十年。

林日方律师, 本科, 专职律师, 从事律师工作一年。

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